venerdì 24 agosto 2012

Disciplina dei licenziamenti (nuovo articolo 18) e lavoro pubblico

In attesa delle modifiche preannunciate al d.lgs 165/2001 per armonizzarne la disciplina con la riforma apportata alla disciplina del lavoro da parte della legge 92/2012 (riforma Fornero), resteranno sempre in piedi dubbi sulla portata della riforma al rapporto di pubblico impiego.

Vi è una robusta schiera di interpreti, e con essi lo stesso attuale Ministro della funzione pubblica, secondo i quali la riforma-Fornero non risulterebbe applicabile, infatti, al lavoro pubblico. In particolare per quel che concerne la riforma della disciplina dei licenziamenti.

Senza stare a riprendere le motivazioni addotte, per non appesantire oltre modo questo approfondimento, risulta sorprendente come la surrichiamata dottrina allo scopo di argomentare il proprio pensiero non possa fare a meno di ignorare l’esistenza di una norma chiarissima, ancora vigente, che lo smentisce radicalmente: l’articolo 51, comma 2, del d.lgs 165/2001.

Tale disposizione prevede: “La legge 20 maggio 1970, n.300, e successive modificazioni ed integrazioni, si applica alle pubbliche amministrazioni a prescindere dal numero dei dipendenti”. Non risultando abolita, né modificata, tale disposizione tronca in radice qualsiasi argomentazione contraria, per quanto articolata essa possa essere o per quanto autorevole sia la fonte che la propugni.

Daremo, dunque, per scontato che le modifiche alla regolamentazione dei licenziamenti relative all’articolo 18 abbiano delle ricadute anche sul lavoro pubblico, perché questo è ciò che dispone la legge e perché per evitare che ciò accada non occorre un’adeguamento del d.lgs 165/2001 alla riforma-Fornero, come malamente indica l’articolo 1, commi 7 e 8[1], della legge 92/2012; al contrario, serve una modifica espressa dell’articolo 51, comma 2, del d.lgs 165/2001, che escluda l’applicazione quanto meno dell’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori al lavoro pubblico, ed introduca una disciplina specifica e diversa del licenziamento.

Procedure per il licenziamento. E’ bene chiarire che la legge 92/2012 incide su almeno tre distinti ambiti:

1) le procedure per il licenziamento;

2) la tipologia dei licenziamenti;

la tutela giurisdizionale.

3)

Passando ad analizzare l’ambito della procedura per i licenziamenti individuali, l’articolo 1, comma 37, della legge 92/2012 modifica l’articolo 2, comma 2, della legge 604/1966, il quale ora stabilisce che “La comunicazione del licenziamento deve contenere la specificazione dei motivi che lo hanno determinato”.

Il testo precedente esimeva il datore di lavoro dall’esporre una puntuale motivazione del licenziamento ed onerava il dipendente a chiedere per iscritto, entro 15 giorni dalla comunicazione del licenziamento, le ragioni che avessero determinato il recesso dal contratto: in questo caso il datore aveva l’obbligo di rispondere entro 7 giorni per iscritto. Pertanto, nel vecchio regime, non vi era necessità di forma scritta, che emerge, invece, con la riforma.

La modifica normativa, dunque, fa ritenere che 2 sono gli elementi procedurali (ma anche sostanziali) nuovi:

a) l’obbligo della motivazione;

b) la forma scritta del licenziamento.

Le motivazioni non potranno che fare riferimento alle tipologie dei licenziamenti, connesse, quindi, alla giusta causa o giustificato motivo soggettivo (con specifico riferimento ai licenziamenti disciplinari[2]) o al giustificato motivo oggettivo, che rileva in particolare per il caso del licenziamento dovuto a ragioni “economiche”.

Fermandoci a questi primi elementi della riforma, sembra oggettivamente molto difficile affermare che essi non trovino applicazione nell’ambito del lavoro pubblico.

In quanto alla motivazione, è pur vero che gli atti di gestione del personale sono adottati dai dirigenti nell’esercizio dei poteri del privato datore di lavoro e, dunque, non hanno né forma né sostanza di provvedimento amministrativo, sicchè non si applica direttamente loro l’obbligo di motivazione previsto dall’articolo 3, comma 1, della legge 241/1990. E’ altrettanto vero, tuttavia, che l’attività gestionale delle amministrazioni pubbliche è comunque improntata a principi di trasparenza totale, sicchè la motivazione ne costituisce elemento indispensabile, anche nell’adozione di atti di diritto privato.

In ogni caso, non si deve dimenticare che ai sensi dell’articolo 2, comma 2, primo paragrafo, del d.lgs 165/2001 “I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto, che costituiscono disposizioni a carattere imperativo”. Sicchè, si applica anche al lavoro pubblico contrattualizzato la disciplina dell’articolo 2, comma 2, novellato della legge 604/1966, che obbliga a motivare il licenziamento.

Sul requisito della forma scritta non merita soffermarsi oltre misura, considerando doverosa la forma scritta per tutti i provvedimenti e gli atti della pubblica amministrazione, anche se di natura privatistica, come affermato dalla giurisprudenza pacifica.

Ovviamente, la motivazione, per essere davvero tale, non potrà consistere nella mera ripetizione del precetto legale, come, ad esempio il “notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro”, di cui parla l’articolo 3, comma 1, della legge 604/1966, ma dovrà riferirsi ai fatti concreti, che determinino le ragioni del licenziamento.

Il comma 38 dell’articolo 1 della riforma Fornero riduce da 279 a 180 i giorni a disposizione del lavoratore per impugnare il licenziamento ritenuto illegittimo.

Anche in questo caso si tratta di una norma procedurale, la cui inapplicabilità al sistema del lavoro pubblico sfugge del tutto. L’articolo 1, comma 38, modifica in proposito l’articolo 6 della legge 604/1966, che ha portata erga omnes. Non si vede quale ratio o quale appiglio possano evidenziarsi per affermare che i lavoratori pubblici dispongano di un termine diverso per impugnare i licenziamenti.

Andiamo, ora, all’articolo 1, comma 40[3], della legge 92/2012. Si tratta di una novità procedimentale riservata ai soli licenziamenti dovuti a giustificato motivo oggettivo causato da ragioni economiche. La riforma-Fornero novella l’articolo 7 della legge 604/1966 ed impone ai datori, prima di procedere al licenziamento individuale dovuto a ragioni economiche, di attivare una procedura conciliativa in sede amministrativa, facendo così precedere il licenziamento da una comunicazione effettuata dal datore di lavoro alla Direzione territoriale del lavoro del luogo dove il lavoratore presta la sua opera, e trasmessa per conoscenza al lavoratore.

La comunicazione preventiva “deve dichiarare l'intenzione di procedere al licenziamento per motivo oggettivo e indicare i motivi del licenziamento medesimo nonché le eventuali misure di assistenza alla ricollocazione del lavoratore interessato”. La Direzione territoriale ha l’onere di convocare datore e lavoratore entro 7 giorni dalla richiesta; in via ordinaria il tentativo di conciliazione deve concludersi entro 20 giorni dalla convocazione per l’incontro.

Si tratta di una novità riguardante, come detto sopra, i licenziamenti dovuti a ragioni economiche, non poco contrastante con la recente eliminazione del tentativo obbligatorio di conciliazione in sede giurisdizionale, operata dall’articolo 31, comma 14, della legge 183/2010.

In ogni caso, lo scopo (che ben difficilmente sarà conseguito) è quello di assicurare una fase stragiudiziale, nella quale le parti possano pervenire ad un “ripensamento” della decisione datoriale di risolvere il rapporto di lavoro.

Prevedibilmente, questa conciliazione in sede amministrativa obbligatoria non sortirà alcun effetto particolare, se non quello di complicare la procedura per il licenziamento. Molto difficilmente il datore recederà dall’idea di procedere al licenziamento, posto che il tentativo di conciliazione si presenta a valle di un processo valutativo già compiuto. Del resto, come visto prima, il tentativo viene preceduto da una comunicazione contenente in modo esaustivo tutti gli elementi istruttori e motivazionali della decisione di interrompere il rapporto di lavoro. Né il datore di lavoro appare particolarmente incentivato a modificare la decisione da eventuali deterrenti. Il nuovo comma 9 dell’articolo 7 novellato della legge 604/1966, infatti, si limita a prevedere che “Il comportamento complessivo delle parti, desumibile anche dal verbale redatto in sede di commissione provinciale di conciliazione e dalla proposta conciliativa avanzata dalla stessa, è valutato dal giudice per la determinazione dell'indennità risarcitoria di cui all'articolo 18, settimo comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni, e per l'applicazione degli articoli 91 e 92 del codice di procedura civile”. Insomma, tutt’al più il datore rischia un maggior esborso a titolo risarcitorio, fermo restando che nel caso di licenziamento cagionato da ragioni economiche non è più prevista la reintegrazione.

Detto questo, verificando l’ipotesi di applicabilità della norma alla disciplina dei licenziamenti nelle amministrazioni pubbliche, anche in questo caso non si vede quali possano essere le ragioni che escludano il rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche dall’operatività della norma.

Essa, infatti, obbedisce certamente a tre obiettivi:

consentire al datore di lavoro di rivedere ancora un’ultima volta, le ragioni della propria decisione;

a)

b) attivare un contraddittorio mediato da un terzo col lavoratore;

c) cercare di ridurre il contenzioso in sede giurisdizionale.

Non pare che nessuno di questi tre fini possa essere pretermesso, laddove il rapporto di lavoro invece che con un datore privato, intercorra con un’amministrazione pubblica.

Problemi, semmai, si pongono in merito alla completa applicazione dell’articolo 7 novellato della legge 604/1966. Il comma 7 di tale articolo, infatti, recita: “Se la conciliazione ha esito positivo e prevede la risoluzione consensuale del rapporto di lavoro, si applicano le disposizioni in materia di Assicurazione sociale per l'impiego (ASpI) e può essere previsto, al fine di favorirne la ricollocazione professionale, l'affidamento del lavoratore ad un'agenzia di cui all'articolo 4, comma 1, lettere a), c) ed e), del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276”.

Tale comma intende indirettamente incentivare il lavoratore a desistere dal perseguire la tutela giurisdizionale e ad accettare la risoluzione consensuale del rapporto (che, ovviamente, il datore di lavoro ha tutta la convenienza di condividere); l’incentivo discende dalla possibilità di trattare le condizioni della risoluzione, ivi compresa una indennità monetaria e, soprattutto, dalla possibilità di accedere all’Assicurazione sociale per l’impiego, l’ammortizzatore sociale che a regime soppianterà l’indennità di disoccupazione e di mobilità.

Ora, ai sensi dell’articolo 2, comma 2, della legge 92/2012 “Sono compresi nell'ambito di applicazione dell'ASpI tutti i lavoratori dipendenti, ivi compresi gli apprendisti e i soci lavoratori di cooperativa che abbiano stabilito, con la propria adesione o successivamente all'instaurazione del rapporto associativo, un rapporto di lavoro in forma subordinata, ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 3 aprile 2001, n. 142, e successive modificazioni, con esclusione dei dipendenti a tempo indeterminato delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni”. Dunque, i dipendenti pubblici non trovano protezione nel mercato del lavoro dal nuovo ammortizzatore previsto dalla riforma-Fornero.

Ciò, tuttavia, non deve portare a ritenere che la conciliazione non risulti, in termini di principio e salvo speciali norme riguardanti il lavoro pubblico, inoperante.

A ben vedere, in particolare quest’ultimo elemento della procedura si innesta nell’iter che le amministrazioni debbono seguire per giungere ai licenziamenti per giustificato motivo oggetti, ben delineato dall’articolo 33 del d.lgs 165/2001.

Esso stabilisce i seguenti passaggi:

1) effettuare la ricognizione annuale di eventuali eccedenze di personale;

2) laddove rilevate tali eccedenze, inviare alle organizzazioni sindacali un’informativa preventiva[4];

3) trascorsi 10 giorni dall’informativa (vedi precedente nota in merito all’inoperatività di questo termine), verificare la ricollocazione totale o parziale del personale in situazione di soprannumero o di eccedenza:

1. nell’ambito della stessa amministrazione, anche mediante il ricorso a forme flessibili di gestione del tempo di lavoro o a contratti di solidarietà, 2. ovvero presso altre amministrazioni, previo accordo con le stesse, comprese nell’ambito della regione tenuto anche conto di quanto previsto dall’articolo 1, comma 29, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, nonché del comma 6;

collocare nelle liste di disponibilità i dipendenti in esubero che non sia stato possibile ricollocare per mobilità all’interno del medesimo ente o presso altre

4)

amministrazioni, una volta trascorsi 90 giorni dalla comunicazione preventiva ai sindacati;

5) procedere al licenziamento, decorsi 24 mesi dalla collocazione nelle liste di disponibilità, se nel corso di questo termine i lavoratori non siano transitati presso altre amministrazioni, in applicazione degli articoli 34 e 34-bis del d.lgs 165/2001.

Un punto appare chiaro: ai lavoratori pubblici non si applica l’Aspi, perché la tutela nel mercato del lavoro è prevalentemente affidata:

a) sul piano della ricollocazione, al sistema della mobilità obbligatoria di cui ai citati articoli 34 e 34-bis del d.lgs 165/2001;

b)

disponibilità restano sospese tutte le obbligazioni inerenti al rapporto di lavoro e il lavoratore ha diritto ad un’indennità pari all’80 per cento dello stipendio e dell’indennità integrativa speciale, con esclusione di qualsiasi altro emolumento retributivo comunque denominato, per la durata massima di ventiquattro mesi. I periodi di godimento dell’indennità sono riconosciuti ai fini della determinazione dei requisiti di accesso alla pensione e della misura della stessa. E' riconosciuto altresì il diritto all’assegno per il nucleo familiare di cui all’articolo 2 del decreto-legge 13 marzo 1988, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 maggio 1988, n. 153”.

Si può, dunque, comprendere che il tentativo di conciliazione in sede amministrativa per i dipendenti pubblici non abbia particolare rilievo, a meno che non si adotti una specifica disciplina normativa, che condizioni la percezione dell’indennità di disponibilità alla conciliazione stessa.

C’è, tuttavia, da sottolineare che nel lavoro pubblico l’accesso all’ammortizzatore sociale sui generis previsto dall’articolo 33, comma 8, del d.lgs 165/2001 precede e non segue il licenziamento, come avviene nel settore privato, nel quale prima si viene licenziati e in ragione di ciò si può beneficiare degli ammortizzatori sociali.

Sotto questo punto di vista, andrebbe valutato dal legislatore di precisare che nel caso del lavoro pubblico, la conciliazione dovrebbe avvenire prima della collocazione in disponibilità, situazione di virtuale risoluzione del rapporto di lavoro, soggetta alla condizione dell’eventuale mobilità obbligatoria.

Non ultimo, è da precisare che fin qui si è fatto riferimento alle disposizioni di cui alla legge 604/1966 perché anche nelle pubbliche amministrazioni sono possibili i licenziamenti individuali, come chiarito soprattutto dalle modifiche apportate al più volte citato articolo 33 del d.lgs 165/2001, la cui procedura vale non più solo per licenziamenti superiori a 10 unità, ma anche solo per licenziamenti individuali cagionati da ragioni economiche, anzi, meglio dire finanziarie.

Tipologie di licenziamento – Licenziamento discriminatorio o nullo. La nuova disciplina dei licenziamenti introdotta dalla legge 92/2012 impatta prevalentemente sul licenziamento per giustificato motivo soggettivo dovuto a violazioni disciplinari e sul licenziamento per giustificato motivo oggettivo, col caso particolarmente delicato delle “ragioni economiche”.

In merito al licenziamento discriminatorio, non cambia molto rispetto all’originario impianto dell’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori, a seguito della novella al suo testo apportata dall’articolo 1, comma 42, della legge 92/2012.

Come si vedrà di seguito, resta la tutela prevista dal precedente regime, cioè la reintegrazione nel posto di lavoro.

Tipologie di licenziamento – Licenziamento disciplinare. Il licenziamento disciplinare sembra, invece, porre particolari problemi in capo alla dottrina perplessa sulla diretta applicabilità della riforma-Fornero al lavoro pubblico e anche al Ministro della Funzione pubblica, che più volte ha ripetuto di ritenere necessario un adeguamento normativo, per evitare che la conseguenza del risarcimento (il nuovo testo dell’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori restringe i casi di reintegra per il caso di licenziamento disciplinare) possa di fatto rendere vana la sanzione. Infatti, l’eventuale indennità per risarcimento decisa dal giudice nel caso di licenziamento disciplinare illegittimo, secondo le tre fattispecie che vedremo, potrebbe essere considerata elemento di responsabilità amministrativa del dirigente responsabile. Ciò potrebbe costituire un deterrente all’applicazione del licenziamento disciplinare, tale da vanificarlo nell’ambito della pubblica amministrazione.

Non vi è, comunque, dubbio che nel lavoro pubblico operi il licenziamento disciplinare, regolato per altro non solo dalla contrattazione collettiva, ma direttamente dalla legge, che ha fissato precise fattispecie al ricorrere delle quali si dà corso al licenziamento.

Il problema da risolvere, allora, sta tutto nella possibilità che nell’ambito del lavoro pubblico sia ammissibile una tutela diversa da quella solo risarcitoria, oggi prevista nell’ambito privato.

Tipologie di licenziamento – Licenziamento per giustificato motivo oggettivo. L’ipotesi più delicata è quella del licenziamento dovuto a “ragioni economiche” non manifestamente insussistente. In questo caso, infatti, non è data la reintegra, ma solo un’indennità risarcitoria. Anche in questo caso, chi esprime perplessità sull’estensione della norma al lavoro pubblico evidenzia il danno erariale come deterrente all’effettuazione dei licenziamenti dovuti a giustificato motivo oggettivo.

E’ sicuramente sussistente il problema della responsabilità erariale che incomberebbe sul dirigente pubblico autore di un licenziamento per giustificato motivo oggettivo, poi riconosciuto illegittimo, laddove il dipendente pubblico, vittima di tale licenziamento, non fosse reintegrato ma venisse indennizzato, applicando le regole dell’articolo 18.

L’indennità, essendo frutto di un illecito, potrebbe configurarsi come danno erariale. Uno dei punti di “armonizzazione” che il ddl Patroni Griffi di armonizzazione con la legge 92/2012 avrebbe dovuto affrontare era questo. Ma nel testo proposto non c’è nemmeno l’ombra.

Nei fatti, comunque, non minore responsabilità deriverebbe dal reintegro. L’indennità sostitutiva rappresenta un costo massimo di 24 mensilità. Il reintegro, implica sostenere costi stipendiali fino al pensionamento. Non pare che il reintegro non comporti conseguenze finanziarie e tutt’altro che trascurabili.

Non manca, poi, l’osservazione secondo la quale nella pubblica amministrazione non è data l’ipotesi del licenziamento dovuto a ragioni economiche, proprio, invece, solo della sfera privata.

Tuttavia, essa non è sufficientemente forte da supportare la mancata applicazione dell’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori al lavoro pubblico.

La disciplina per giungere al licenziamento collettivo o individuale nella pubblica amministrazione dovuto a giustificato motivo oggettivo è contenuta nel già ricordato articolo 33 del d.lgs 165/2001, che la connette anche alla “situazione finanziaria”, che costituisce ipotesi del tutto simmetrica alle “ragioni economiche” nel privato. Nel sistema pubblico si fa correttamente riferimento alla situazione finanziaria, data la natura prevalentemente finanziaria (gestione di flussi di denaro) della contabilità, diversamente che nel privato ove prevale la dimensione economica (flussi non solo monetari, ma patrimoniali) del bilancio.

Ora, perché un datore pubblico possa giustificare un licenziamento per elementi connessi alla situazione finanziaria (giustificato motivo oggettivo), occorrono fior di atti e documenti pubblici: bilancio di previsione, consuntivo, relazioni, asseverazioni degli organi di revisione, se non di commissari ad acta, a seconda che la ragione finanziaria possa derivare, ad esempio, da violazione del patto di stabilità, oppure da dissesto, o ancora da sforamento dei tetti di spesa di personale. L’apparato motivazionale alla base della grave decisione di giungere al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, nell’ambito pubblico, è talmente forte da rendere ipotesi piuttosto di scuola la rilevazione di un’illegittimità da parte del giudice del lavoro.

Insomma, il dirigente che procedesse al licenziamento sarebbe supportato da un apparato motivazionale che nel settore privato risulta nemmeno lontanamente immaginabile. Non solo: di fronte a tale batteria di provvedimenti motivati, l’azione del dirigente sarebbe da configurare come atto dovuto.

Certo, a proposito di armonia e disarmonia, non sarebbe male se il legislatore prendesse atto che la giurisdizione del giudice del lavoro risulta inadeguata ad affrontare i problemi del lavoro pubblico, perché non conosce o non tiene nel dovuto conto le fortissime peculiarità, che rendono le relazioni industriali del settore pubblico assolutamente non paragonabili a quelle che il giudice ordinario meglio conosce e padroneggia. V’è troppa distanza, ad esempio, tra giurisdizione civile e contabile sulle stesse questioni. E’ un vulnus che andrebbe immediatamente sanato, riportando in fretta la giurisdizione sulle vertenze di lavoro in capo ai Tar, in sede di giurisdizione esclusiva.

Comunque sia, un conto è l’iter procedimentale per il licenziamento e le conseguenze delle tutele processuali, altro è teorizzare che sussistano particolari ragioni a fondamento di una maggiore garanzia per il lavoratore pubblico, anche in presenza di motivi oggettivi di licenziamento.

La base per questa teoria, evidenziata anche da Antonio Naddeo, Capo del dipartimento per la Funzione Pubblica su La Stampa del 26 maggio, sarebbe la circostanza che il dipendente pubblico viene reclutato per concorso, sicchè un suo licenziamento determinato da ragioni politiche mosse da un ministro o un dirigente non può non sfociare nel reintegro.

A parte la circostanza che le ragioni politico-sindacali non possono legittimare alcun licenziamento, nemmeno nel settore privato (si tratterebbe di licenziamento discriminatorio e non dovuto a giustificato motivo oggettivo), non si capisce quale sia la relazione diretta tra forma di reclutamento (concorso) e protezione “particolare” dal licenziamento, per il lavoratore pubblico.

Il concorso non ha, come pare ovvio, alcuna funzione di garanzia dal licenziamento. Non è una garanzia dall’uscita, non è una vincita alla lotteria, ma una garanzia per l’ingresso nel mondo del lavoro pubblico. E si tratta non di una garanzia per la posizione del singolo lavoratore assunto, cioè volta al suo interesse, bensì di una garanzia al perseguimento dell’interesse pubblico a che siano selezionati lavoratori pubblici realmente preparati e capaci, senza che il loro inserimento in ruolo discenda da conoscenze ed amicizie politiche, sindacali o comunque da elementi estranei alla competenza.

Cosa abbia a che vedere tutto questo con l’applicazione dell’articolo 18 è un anacoluto logico. Per quanto riguarda il licenziamento dei lavoratori privi di qualifica dirigenziale, sta alla competenza ed autonomia dalla politica dei dirigenti scongiurare ipotesi di licenziamenti discriminatori. Per quanto concerne i dirigenti, baluardo contro licenziamenti eventualmente fondati da ragioni politiche sarebbe il definitivo abbandono legislativo dello spoil system e della dirigenza “fiduciaria”, quella veramente incaricata dagli organi di governo solo per “sintonia” politica, al di fuori di selezioni e concorsi. Tale tipo di dirigenza inquina il sistema e, come è nominata per volontà politica e, dunque, rimuovibile per le stesse ragioni, può essere indotta a gestire con medesimi metodi il restante personale.

Ancora una volta, a parte posizioni solo ideologiche, il “rinvio dinamico” operato dall’articolo 51, comma 2, del d.lgs 165/2001 all’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori ed il contenuto dell’apparato di tutele ivi previsto per i lavoratori non pare suscitino alcuna incompatibilità col lavoro pubblico. Si ribadisce che il legislatore, per creare situazioni diversificate, dovrebbe intervenire per rompere la diretta estensione della disciplina dell’articolo 18 nel lavoro pubblico derivante dall’articolo 51, comma 2, e fissare strumenti di tutela del lavoratore pubblico diversi rispetto a quelli del lavoratore privato. Affrontando in questo modo, ovviamente, i rischi di incostituzionalità di un simile trattamento diversificato, lesivo quanto meno dell’articolo 3 della Costituzione.

Resta la questione della responsabilità amministrativa nel caso di licenziamenti annullati dal giudice per le ipotesi di illegittimità e del pericolo che la dirigenza, irretita da tale responsabilità, non attui le disposizioni sui licenziamenti. Come si nota, tale rilevante questione non è di per sé argomentazione utile ad affermare che allora l’articolo 18 novellato dello Statuto dei lavoratori non si applichi al lavoro pubblico; al contrario, l’osservazione che i dirigenti sarebbero disincentivati dal porre in essere i licenziamenti conferma che l’articolo 18 è applicabile, ma che si presta ad essere eluso viste le conseguenze incombenti sul datore di lavoro pubblico (il dirigente).

A ben vedere, nella realtà il problema è mal posto. Non c’è una vera e propria alternativa reintegro/indennità risarcitoria nell’attuale testo dell’articolo 18. Infatti, anche nei casi in cui si ammette ancora la tutela del reintegro[5] si prevede sempre e comunque un’indennità risarcitoria. Allora, il problema del danno erariale si porrebbe sempre.

Per evitarlo, occorrerebbe una disposizione normativa che sottraesse espressamente a responsabilità amministrativa i licenziamenti operati dai datori di lavoro pubblici. Norma che sarebbe auspicabile, almeno per fare chiarezza.

Tuttavia, a proposito di responsabilità amministrativa, non si deve dimenticare quanto prevede l’articolo 1, comma 1, della legge 20/1994: “La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o con colpa grave, ferma restando l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali”.

La responsabilità non c’è se l’evento dannoso sia stato commesso per colpa lieve. Ora, esclusi i casi di dolo, ipotesi che va ovviamente perseguita senza infingimenti, risulta piuttosto complicato evidenziare la colpa grave, cioè quella negligenza così marcata nell’agire amministrativo, frutto di inescusabile ignoranza o violazione o cattiva interpretazione di norme e regole di correttezza, in molti dei casi esaminati dall’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori.

Per quanto concerne il licenziamento dovuto a giustificato motivo oggettivo discendente dalla situazione finanziaria abbiamo già visto. L’apparato motivazionale costruito da una pluralità di atti e provvedimenti presupposti e concatenati di per sé pare escludere ogni forma di colpa grave in capo al dirigente. Lo stesso vale, tuttavia, per l’ipotesi dell’annullamento del licenziamento dovuto a giustificato motivo oggettivo connesso a sanzione disciplinare laddove il fatto rientri tra le condotte punibili con una sanzione conservativa, invece che col licenziamento. A parte la circostanza che il licenziamento del dirigente altro non sarebbe se non l’esecuzione di una pronuncia del collegio di disciplina, visto che è detto organo competente a trattare dei procedimenti disciplinari relativi a sanzioni superiori alla sospensione del rapporto di lavoro con privazione della retribuzione fino a 10 giorni; dunque, in questo caso non si vedrebbe come imputare personalmente al dirigente la responsabilità. In ogni caso, la pronuncia di annullamento del giudice avverrebbe in esito ad una complessa rivalutazione dei fatti e della sanzione, nell’ambito della quale difficilmente emergerebbe la colpa grave, salvo che in ipotesi di marchiani errori interpretativi.

Oltre tutto, le ipotesi di licenziamento disciplinare nell’ambito del lavoro pubblico sono fortemente tipizzate dalla legge. L’articolo 55-quater (Licenziamento disciplinare) del d.lgs 165/2001 stabilisce: “Ferma la disciplina in tema di licenziamento per giusta causa o giustificato motivo e salve le ulteriori ipotesi previste dal contratto collettivo, si applica comunque la sanzione disciplinare del licenziamento nei seguenti casi:

a) falsa attestazione della presenza in servizio, mediante l'alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza o con altre modalità fraudolente, ovvero giustificazione dell'assenza dal servizio mediante una certificazione medica falsa o che attesta falsamente uno stato di malattia;

b) assenza priva di valida giustificazione per un numero di giorni, anche non continuativi, superiore a tre nell'arco di un biennio o comunque per più di sette giorni nel corso degli ultimi dieci anni ovvero mancata ripresa del servizio, in caso di assenza ingiustificata, entro il termine fissato dall'amministrazione;

c) ingiustificato rifiuto del trasferimento disposto dall'amministrazione per motivate esigenze di servizio;

d) falsità documentali o dichiarative commesse ai fini o in occasione dell'instaurazione del rapporto di lavoro ovvero di progressioni di carriera;

e) reiterazione nell'ambiente di lavoro di gravi condotte aggressive o moleste o minacciose o ingiuriose o comunque lesive dell'onore e della dignità personale altrui;

f) condanna penale definitiva, in relazione alla quale è prevista l'interdizione perpetua dai pubblici uffici ovvero l'estinzione, comunque denominata, del rapporto di lavoro”. Il comma 2 aggiunge, poi, l’ipotesi del licenziamento per “scarso rendimento” e cioè “prestazione lavorativa, riferibile ad un arco temporale non inferiore al biennio, per la quale l'amministrazione di appartenenza formula, ai sensi delle disposizioni legislative e contrattuali concernenti la valutazione del personale delle amministrazioni pubbliche, una valutazione di insufficiente rendimento e questo è dovuto alla reiterata violazione degli obblighi concernenti la prestazione stessa, stabiliti da norme legislative o regolamentari, dal contratto collettivo o individuale, da atti e provvedimenti dell'amministrazione di appartenenza o dai codici di comportamento di cui all'articolo 54”.

Si tratta certamente di una tipizzazione di casi di giusta causa soggettiva non “tassativa”, perché essi non esauriscono l’elencazione di tutti i motivi possibili di licenziamento per giusta causa.

Tuttavia, le ipotesi tipizzate dalla legge paiono escludere in capo al collegio di disciplina e al dirigente ogni possibilità di apprezzamento discrezionale. E’ il legislatore, in questi casi, determinare quale sia il comportamento illecito indicando conseguentemente la sanzione del licenziamento; insomma, si tratta di ipotesi legali di giusta causa, che privano di qualsiasi autonomia il dirigente (e verosimilmente anche il giudice cui si sia rivolto il lavoratore), sì da escludere la possibilità della colpa grave, tranne che per marchiana violazione delle norme.

Insomma, nella sostanza lo “spauracchio” della responsabilità erariale in capo alla dirigenza sembra più apparente che reale e appare semplicemente lo spunto per giustificare una disapplicazione normativamente espressa delle regole dell’articolo 18 novellato dello Statuto dei lavoratori nel lavoro pubblico. Quando, come detto sopra, sarebbe sufficiente limitarsi ad escludere le indennità risarcitorie derivanti dalla disciplina dei licenziamenti dalle ipotesi di responsabilità amministrativa.

[1] Se ne riporta il testo:

7. Le disposizioni della presente legge, per quanto da esse non espressamente previsto, costituiscono principi e criteri per la regolazione dei rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, in coerenza con quanto disposto dall'articolo 2, comma 2, del medesimo decreto legislativo. Restano ferme le previsioni di cui all'articolo 3 del medesimo decreto legislativo.

8. Al fine dell'applicazione del comma 7 il Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, sentite le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche, individua e definisce, anche mediante iniziative normative, gli ambiti, le modalità e i tempi di armonizzazione della disciplina relativa ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche.

[2] Per altro da sempre soggetti a forma scritta con specifica della motivazione, per effetto dell’articolo 7 dello Statuto dei lavoratori.

[3] Se new riporta il testo

40. L'articolo 7 della legge 15 luglio 1966, n. 604, è sostituito dal seguente:

«Art. 7. - 1. Ferma l'applicabilità, per il licenziamento per giusta causa e per giustificato motivo soggettivo, dell'articolo 7 della legge 20 maggio 1970, n. 300, il licenziamento per giustificato motivo oggettivo di cui all'articolo 3, seconda parte, della presente legge, qualora disposto da un datore di lavoro avente i requisiti dimensionali di cui all'articolo 18, ottavo comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni, deve essere preceduto da una comunicazione effettuata dal datore di lavoro alla Direzione territoriale del lavoro del luogo dove il lavoratore presta la sua opera, e trasmessa per conoscenza al lavoratore.

2. Nella comunicazione di cui al comma 1, il datore di lavoro deve dichiarare l'intenzione di procedere al licenziamento per motivo oggettivo e indicare i motivi del licenziamento medesimo nonché le eventuali misure di assistenza alla ricollocazione del lavoratore interessato.

3. La Direzione territoriale del lavoro trasmette la convocazione al datore di lavoro e al lavoratore nel termine perentorio di sette giorni dalla ricezione della richiesta: l'incontro si svolge dinanzi alla commissione provinciale di conciliazione di cui all'articolo 410 del codice di procedura civile.

4. La comunicazione contenente l'invito si considera validamente effettuata quando è recapitata al domicilio del lavoratore indicato nel contratto di lavoro o ad altro domicilio formalmente comunicato dal lavoratore al datore di lavoro, ovvero è consegnata al lavoratore che ne sottoscrive copia per ricevuta.

5. Le parti possono essere assistite dalle organizzazioni di rappresentanza cui sono iscritte o conferiscono mandato oppure da un componente della rappresentanza sindacale dei lavoratori, ovvero da un avvocato o un consulente del lavoro.

6. La procedura di cui al presente articolo, durante la quale le parti, con la partecipazione attiva della commissione di cui al comma 3, procedono ad esaminare anche soluzioni alternative al recesso, si conclude entro venti giorni dal momento in cui la Direzione territoriale del lavoro ha trasmesso la convocazione per l'incontro, fatta salva l'ipotesi in cui le parti, di comune avviso, non ritengano di proseguire la discussione finalizzata al raggiungimento di un accordo. Se fallisce il tentativo di conciliazione e, comunque, decorso il termine di cui al comma 3, il datore di lavoro può comunicare il licenziamento al lavoratore.

7. Se la conciliazione ha esito positivo e prevede la risoluzione consensuale del rapporto di lavoro, si applicano le disposizioni in materia di Assicurazione sociale per l'impiego (ASpI) e può essere previsto, al fine di favorirne la ricollocazione professionale, l'affidamento del lavoratore ad un'agenzia di cui all'articolo 4, comma 1, lettere a), c) ed e), del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. (2)

8. Il comportamento complessivo delle parti, desumibile anche dal verbale redatto in sede di commissione provinciale di conciliazione e dalla proposta conciliativa avanzata dalla stessa, è valutato dal giudice per la determinazione dell'indennità risarcitoria di cui all'articolo 18, settimo comma, della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni, e per l'applicazione degli articoli 91 e 92 del codice di procedura civile.

9. In caso di legittimo e documentato impedimento del lavoratore a presenziare all'incontro di cui al comma 3, la procedura può essere sospesa per un massimo di quindici giorni».

[4] A rendere più confuso e farraginoso il quadro procedurale, ci ha pensato l’articolo 2, comma 18, del d.l. 95/2012, che ha modificato l’articolo 6, comma 1, del d.lgs 165/2001, inserendo la seguente previsione: “Nei casi in cui processi di riorganizzazione degli uffici comportano l'individuazione di esuberi o l'avvio di processi di mobilità, al fine di assicurare obiettività e trasparenza, le pubbliche amministrazioni sono tenute a darne informazione, ai sensi dell'articolo 33, alle organizzazioni sindacali rappresentative del settore interessato e ad avviare con le stesse un esame sui criteri per l'individuazione degli esuberi o sulle modalità per i processi di mobilità. Decorsi trenta giorni dall'avvio dell'esame, in assenza dell'individuazione di criteri e modalità condivisi, la pubblica amministrazione procede alla dichiarazione di esubero e alla messa in mobilità”. Dunque, all’informazione preventiva segue necessariamente un esame congiunto sulle modalità per ricollocare il personale in esubero. Tale “esame congiunto”, relazione sindacale di nuovo conio ed incerta qualificazione, deve durare almeno 30 giorni, decorsi i quali l’amministrazione può agire unilateralmente. Dunque, il termine di 10 giorni dall’informativa ai sindacati, previsto dall’articolo 33, comma 5, del d.lgs 165/2001.

[5] Licenziamento discriminatorio o nullo, insussistenza del fatto contestato alla base del giustificato motivo soggettivo o della giusta causa o della circostanza che il fatto contestato rientra tra le condotte punibili con sanzioni conservative, difetto di giustificazione del licenziamento intimato per motivo oggettivo consistente nell’inidoneità fisica o psichica del lavoratore, violazione dell’articolo 2110, comma 2, del codice civile e cioè intimazione del recesso nei confronti del lavoratore assente per una delle cause di sospensione del rapporto.

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