domenica 17 febbraio 2013

Trasparenza amministrativa, si fa chiarezza sulla pubblicità per contributi e appalti

 

Il decreto legislativo sulla trasparenza, nel testo definitivamente approvato dal Consiglio dei ministri la settimana scorsa, pur nel diluvio di adempimenti burocratici che fa piovere sulla pubblica amministrazione, almeno fa ordine e chiarezza.

Infatti, consegue l’obiettivo di unire in un solo testo normativo le polverizzatissime disposizioni che a vario titolo impongono pubblicità degli atti.

In particolare, il decreto risolve le antinomie ed i problemi dettati dalla convivenza tra l’articolo 18 del d.l. 83/2012, convertito in legge 134/2012 (che viene, per fortuna, abolito) e l’articolo 1, comma 32, della legge 190/2012. Come è noto, si era creato un intreccio difficilmente districabile tra incombenze connesse alla pubblicazione di dati riguardanti contributi e sussidi e, dall’altro lato, concernenti gli appalti. Soprattutto, la previsione della pubblicazione del “titolo legittimante” come condizione di efficacia delle concessioni o attribuzioni hanno imposto estrema prudenza per le pubblicazioni riguardanti gli appalti. Era parso evidente, infatti, che il titolo legittimante fosse il contratto, per cui era necessario pubblicarlo con scrupolo e velocità, per non pregiudicare la legittimità dei pagamenti susseguenti.

Con il decreto legislativo di riordino, questa disciplina cambia radicalmente. Al posto dell’abolito articolo 18, sono gli articoli 26 e 27 del d.lgs a regolare la sola fattispecie dei contributi, mentre quella degli appalti resta ascritta all’articolo 1, comma 32, con le poche ulteriori indicazioni contenute nell’articolo 37 del nuovo decreto legislativo.

Pubblicità relative ai contributi e agli incarichi di collaborazione.

L’articolo 26 del decreto legislativo modifica in maniera rilevante le previsioni, molto confusionarie, dell’articolo 18 abolito.

Resta fermo l’obbligo, per le pubbliche amministrazioni, di pubblicare gli atti con i quali sono determinati i criteri e le modalità devono attenersi per la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati, ai sensi dell'articolo 12 della legge 241/1990. Questa previsione altro non è se non un mero richiamo alla già vigente disciplina.

E’ il comma 2 dell’articolo 26 ad introdurre le innovazioni. Le amministrazioni debbono pubblicare:

1)      gli atti di concessione di:

a)      sovvenzioni,

b)      contributi,

c)      sussidi

d)      ausili finanziari

i)        alle imprese,

2)      nonchè di attribuzione dei:

a)      corrispettivi

b)      compensi a

i)        persone,

ii)       professionisti,

iii)     imprese

iv)     enti privati,

3)      e comunque di:

a)      vantaggi economici di qualunque genere a:

i)        persone

b)      enti pubblici e privati.

Purtroppo, la norma ha conservato il riferimento a “compensi e corrispettivi”, che nel testo dell’articolo 18, abolito, aveva fatto ritenere che gli adempimenti di pubblicazione riguardassero anche gli appalti.

Il testo del d.lgs di riordino mantiene inopportunamente il riferimento, ma non lascia alcun dubbio: i “corrispettivi e i compensi” non riguardano gli appalti di lavori, forniture e servizi, i quali, come rilevato prima, trovano esaustiva ed esclusiva disciplina nell’articolo 1, comma 32, della legge 190/2012 e nell’articolo 37 del decreto sulla trasparenza.

A questo punto, si deve ritenere che quanto sintetizzato sopra al numero 2), riguardi corrispettivi e compensi per attività non rientranti negli appalti di lavori, forniture e servizi, bensì, in ipotesi:

a)      in collaborazioni, come consulenze, studi o ricerche;

b)      in attribuzioni o compensi che non rientrino negli appalti in quanto mancanti del profitto di impresa: è il caso dell’affidamento di attività in partenariato, col solo rimborso dei costi vivi, come avviene spessissimo in progetti finanziati dal fondo sociale europeo.

La conferma che l’articolo 26 intenda riguardare gli incarichi di collaborazione esterna si può ricavare dalla circostanza che il decreto legislativo di riordino abroga l’articolo 3, comma 18, della legge 244/2007, ai sensi del quale “I contratti relativi a rapporti di consulenza con le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, sono efficaci a decorrere dalla data di pubblicazione del nominativo del consulente, dell'oggetto dell'incarico e del relativo compenso sul sito istituzionale dell'amministrazione stipulante”, senza prevedere un regime specificamente dedicato alle pubblicazioni di tali rapporti.

Del resto, viene anche abolito l’articolo 1, comma 127, della legge 662/1996, come modificato dal comma 54 del richiamato articolo 3 della legge 244/2007, a mente del quale “All'articolo 1, comma 127, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, le parole da: «pubblicano» fino a: «erogato» sono sostituite dalle seguenti: «sono tenute a pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell'incarico e dell'ammontare erogato. In caso di omessa pubblicazione, la liquidazione del corrispettivo per gli incarichi di collaborazione o consulenza di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale del dirigente preposto»”.

Dunque, la combinazione tra articoli 26 e 27 del decreto sulla trasparenza sostituisce la disciplina delle pubblicazioni inerenti gli incarichi di collaborazione esterna, dettando per essa una disciplina comune a quella concernente le assegnazioni di contributi e sussidi.

Resta, dunque, solo per sussidi, contributi ed incarichi di collaborazione l’attribuzione alla pubblicazione di condizione di efficacia del “titolo legittimante”. L’articolo 26, comma 3, del decreto legislativo di riordino riassorbe con una sostanziale modifica i contenuti dell’articolo 18, comma 5, della legge 134/2012:

Art. 26, comma 3, d.lgs di riordino

Art. 18, legge 134/2012

La pubblicazione ai sensi del presente articolo costituisce condizione legale di efficacia dei provvedimenti che dispongano concessioni e attribuzioni di importo complessivo superiore a mille euro nel corso dell'anno solare al medesimo beneficiario, e la sua eventuale omissione o incompletezza rilevata d’ufficio dagli organi dirigenziali e di controllo, sotto la propria diretta responsabilità amministrativa patrimoniale e contabile per l’indebita concessione o attribuzione del beneficio economico. La mancata incompleta o ritardata pubblicazione è altresì rilevabile dal destinatario della prevista concessione o attribuzione e da chiunque altro abbia interesse, anche ai fini del risarcimento del danno da ritardo da parte dell'amministrazione, ai sensi dell’articolo 30 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.

A decorrere dal 1° gennaio 2013, per le concessioni di vantaggi economici successivi all'entrata in vigore del presente decreto-legge, la pubblicazione ai sensi del presente articolo costituisce condizione legale di efficacia del titolo legittimante delle concessioni ed attribuzioni di importo complessivo superiore a mille euro nel corso dell'anno solare previste dal comma 1, e la sua eventuale omissione o incompletezza è rilevata d'ufficio dagli organi dirigenziali e di controllo, sotto la propria diretta responsabilità amministrativa, patrimoniale e contabile per l'indebita concessione o attribuzione del beneficio economico. La mancata, incompleta o ritardata pubblicazione è altresì rilevabile dal destinatario della prevista concessione o attribuzione e da chiunque altro abbia interesse, anche ai fini del risarcimento del danno da ritardo da parte dell'amministrazione, ai sensi dell'articolo 30 del codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.

 

Come si nota, nel nuovo testo la condizione di efficacia non riguarda più il “titolo legittimante” delle concessioni o delle attribuzioni, bensì il “provvedimento” che le dispone.

E’, al contempo, un chiarimento utile ed una differenza radicale. Il chiarimento è opportuno, dal momento che il riferimento al “titolo legittimante” aveva causato solo confusione. La tesi più corretta per comprendere di cosa si trattasse era considerare come titolo legittimante i contratto o, comunque, qualsiasi incontro di volontà posto a costituire e regolare il rapporto.

Con l’articolo 26 del decreto di riordino della trasparenza si risolve ogni dubbio: la pubblicazione riguarda i provvedimenti aventi ad oggetto la concessione o attribuzione di sussidi/contributi o incarichi di importo superiore ai mille euro, nel corso dell’anno solare.

Pertanto, non è da pubblicare il contratto, bensì il provvedimento amministrativo, col quale l’amministrazione decide o di assegnare il contributo, o di affidare l’incarico di collaborazione esterna.

Si introduce, dunque, una particolare situazione, che deroga al sistema di acquisizione di efficacia negli enti locali. Nel caso delle deliberazioni, infatti, il provvedimento diviene esecutivo e, dunque, dispiega efficacia, il decimo giorno successivo alla pubblicazione; per altro, se l’organo collegiale voti l’immediata eseguibilità, può darsi avvio all’esecuzione del provvedimento, anche se materialmente ancora non si sia esaurita la fase di integrazione dell’efficacia, consistente nel periodo di pubblicazione all’albo pretorio. Nel caso, invece, delle determinazioni comportanti impegno di spesa, l’efficacia e l’esecutività derivano dall’apposizione del visto di regolarità contabile attestante la copertura finanziaria.

Ebbene, nel caso dei provvedimenti presi in considerazione dall’articolo 26 del decreto legislativo, per gli enti locali cambia tutto: essi, per quanto teoricamente esecutivi per effetto dello scadere del termine di pubblicazione o dell’apposizione del visto del responsabile finanziario, in ogni caso non possono esplicare efficacia, se prima non siano pubblicati secondo le indicazioni della norma.

Si pone un problema in particolare per le deliberazioni. Trascurando la valutazione sulla legittimità (più che dubbia) di tale modo di procedere, la grandissima parte degli enti locali assegna contributi e sussidi mediante deliberazioni di giunta. Ora, le deliberazioni, come rilevato sopra, possono anche essere dichiarate immediatamente eseguibili: ipotesi che per l’assegnazione di contributi appare, per la verità, piuttosto forzata, ma non da scartare del tutto. E’, tuttavia, da ritenere che, stante il fine del legislatore, subordinare alla pubblicità del provvedimento di concessione o attribuzione del beneficio la sua pubblicità, che nel caso di specie la dichiarazione di immediata eseguibilità non possa consentire di dare esecuzione alla deliberazione prima che essa venga pubblicata, consentendo solo di non dover aspettare il termine della pubblicazione.

E’ opportuno che tutti gli atti (note, contratti, convenzioni, rendiconti, fatture, liquidazioni) riportino gli estremi dell’avvenuta pubblicazione, così da attestare l’adempimento all’obbligo normativo, che se violato comporta conseguenze estremamente gravi: l’indebita concessione o attribuzione, cioè un evento estremamente simile all’ordinazione di una spesa senza preventivo impegno di spesa, con tutte le conseguenze sulla responsabilità contabile ricadenti non solo su chi abbia dato corso ai provvedimenti senza che siano stati pubblicati, ma anche sui dirigenti e gli organi di controllo, chiamati a rispondere sotto la propria responsabilità della verifica del rispetto di quanto previsto dalla norma.

L’articolo 18 della legge 134/2012 non prevedeva espressamente la possibilità di pubblicare i dati delle persone fisiche. Ciò aveva fatto ritenere che sfuggissero all’obbligo di pubblicazione i provvedimenti riguardanti, appunto, le persone fisiche e, soprattutto, quelli di assegnazione di contributi, spesso cagionati da interventi di carattere sociale e, dunque, idonei a rivelare particolari stati di bisogno.

Il comma 4 dell’articolo 25 del decreto legislativo di riordino mette ordine. Esso chiarisce che vanno pubblicati anche i provvedimenti concernenti le persone fisiche, ma, recependo le indicazioni del Garante della privacy, esclude la pubblicazione dei loro dati identificativi, “qualora da tali dati sia possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati”. Nessun dubbio, invece, v’era, né persiste, sulla possibilità di pubblicare i dati concernenti i destinatari di incarichi di collaborazione o consulenza, salvo quelli non pertinenti o eccedenti.

L’articolo 27 cambia, in parte, anche l’elencazione delle informazioni da pubblicare

Art. 27 decreto legislativo riordino trasparenza

Art. 18, comma 2, legge 134/2012

a) il nome dell'impresa o dell’ente e i rispettivi dati fiscali o il nome di altro soggetto beneficiario; b) l'importo del vantaggio economico corrisposto; c) la norma o il titolo a base dell'attribuzione; d) l'ufficio e il funzionario o dirigente responsabile del relativo procedimento amministrativo; e) la modalità seguita per l'individuazione del beneficiario; f) il link al progetto selezionato, al curriculum del soggetto incaricato

a) il nome dell'impresa o altro soggetto beneficiario ed i suoi dati fiscali; b) l'importo; c) la norma o il titolo a base dell'attribuzione; d) l'ufficio e il funzionario o dirigente responsabile del relativo procedimento amministrativo; e) la modalità seguita per l'individuazione del beneficiario; f) il link al progetto selezionato, al curriculum del soggetto incaricato, nonché al contratto e capitolato della prestazione, fornitura o servizio

Come si nota, vi sono alcune non irrilevanti differenze. La nuova lettera a) chiarisce che i dati fiscali sono necessari per le imprese o gli enti, mentre per gli altri soggetti beneficiari (probabilmente nel caso di persone fisiche) solo il nome.

In secondo luogo, nel nuovo testo sparisce, alla lettera f), il riferimento a “contratto e capitolato della prestazione, fornitura o servizio”, a conferma della scorporazione della pubblicità per sussidi/contributi ed incarichi di collaborazione esterna da quella concernente gli appalti di lavori, servizi e forniture.

Il data base, dunque, della pubblicazione ai sensi dell’articolo 27 del decreto di riordino sarà il seguente:

1

Nome del soggetto beneficiario

 

2

Codice fiscale/Partita. I.V.A. (se impresa o ente)

 

3

Tipo di rapporto: contributo, o incarico di collaborazione

¨                contributo

¨                incarico di collaborazione

4

Importo

 

5

Norma o titolo a base dell'assegnazione

 

6

Provvedimento di attribuzione o concessione

 

7

Settore

 

8

Servizio

 

9

U.O.

 

10

Dirigente

 

11

Responsabile del procedimento

 

12

Modalità utilizzata per individuare il beneficiario

 

13

Link al progetto selezionato

 

14

Curriculum del soggetto incaricato

 

Risulta, a questo punto, chiaro che il progetto non è quello relativo all’appalto di lavori, servizi o forniture, bensì all’istanza di contributo; oppure, potrebbe riguardare la collaborazione esterna da instaurare.

Abbiamo segnalato in rosso il provvedimento dal quale discende l’efficacia stessa della concessione o attribuzione, perché, incredibilmente, il legislatore ha omesso di elencarlo nell’articolo 27, pur avendo attribuito a tale pubblicazione il ruolo fondamentale e delicatissimo di condizione di efficacia!

Resta fermo che queste informazioni sono riportate, nell’ambito della sezione «Trasparenza, valutazione e merito» e, secondo modalità di facile consultazione, in formato tabellare aperto che ne consente l'esportazione, il trattamento e il riutilizzo. Inoltre, le informazioni dovranno essere “organizzate annualmente in unico elenco per singola amministrazione”. No, quindi, a distinti elenchi settoriali.

Pubblicità relative agli appalti.

L’articolo 37 del decreto legislativo di riordino si limita, quasi, a richiamare gli obblighi di pubblicazione già vigenti e, in particolare:

a)      l’articolo 1, comma 32, della legge 190/2012;

b)      gli articoli 63, 65, 66, 122,124, 206 e 223 del d.lgs 163/2006.

In effetti, l’articolo 1, comma 32, della legge anticorruzione altro non è se non una mera ripetizione degli oneri di pubblicità già vigenti.

In quanto alle norme contenute nel codice dei contratti, esse sono vigenti a prescindere, evidentemente, dal fatto che vengano o meno richiamate da un’altra norma.

In quanto all’articolo 1, comma 32, della legge anticorruzione, anch’esso vigente, la combinazione dell’articolo 37, con gli articoli 26 e 27 del decreto sul riordino della trasparenza conferma che per quanto concerne gli appalti occorre un data-base di pubblicazione autonomo e diverso, quello appunto previsto dalla norma sull’anticorruzione: “la struttura proponente; l'oggetto del bando; l'elenco degli operatori invitati a presentare offerte, l'aggiudicatario; l'importo di aggiudicazione; i tempi di completamento dell'opera, servizio o fornitura; l'importo delle somme liquidate”. Provando a metterle in ordine:

1

Struttura proponente (cioè, struttura competente ad agire)

 

2

Oggetto del bando

 

3

Servizio

Non previste espressamente dalla norma, ma opportune da aggiungere

4

U.O.

5

Dirigente

6

Responsabile del procedimento

7

Determinazione a contrattare, nel caso della procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando; ma è da ritenere che la determinazione a contrattare vada comunque sempre pubblicata, per trasparenza.

 

8

Elenco degli operatori invitati a presentare offerte. E’ da ritenere elenco degli operatori “partecipanti”, poiché non si può escludere l’adempimento per le procedure aperte.

Ovviamente, questo elenco si deve pubblicare dopo la conclusione della gara.

 

9

Aggiudicatario

 

10

Importo di aggiudicazione

 

11

Tempi di completamento

 

12

Varianti ai tempi di completamento (la norma non lo prevede espressamente, ma è chiaro che occorre prevederlo, per motivare eventuali scostamenti)

 

13

Importo delle somme liquidate (si badi bene: non provvedimenti di liquidazione)

 

Anche in questo caso abbiamo aggiunto in rosso un riferimento alla determinazione a contrattare, perché essa non è menzionata dall’articolo 1, comma 32, della legge 190/2012, ma è prevista dall’articolo 37, comma 2, del decreto legislativo di riordino, sebbene solo per il caso della procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando. Ma non vi sono ragioni per escludere che la determinazione a contrattare vada pubblicata sempre e comunque, proprio per ragioni di trasparenza.

 

 

 

3 commenti:

  1. ma gli incarichi over 1000 euro che tu ritieni di pubblicare ex art. 26, non hanno una loro sezione ex art. 15 comma 2?

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  2. È opportuno guardare gli articoli 15, 26 e 27 in combinato disposto, infatti.

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