sabato 2 febbraio 2013

#Trasparenza vo’ cercando

Lo schema di decreto legislativo attuativo della delega contenuta nell’articolo 1, comma 35, della legge 190/2012 si preannuncia come un carico di lavoro e responsabilità enorme per le pubbliche amministrazioni.

Il Governo ha preso molto sul serio il contenuto generale della delega, volto ad adottare un “decreto legislativo per il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, mediante la modifica o l'integrazione delle disposizioni vigenti, ovvero mediante la previsione di nuove forme di pubblicità”.

Non c’è dubbio che lo schema di decreto legislativo vada molto oltre il riordino. Esso era divenuto necessario, perché gli adempimenti volti alla trasparenza e alla pubblicazione di atti e decisioni erano diventati tantissimi, tutti contenuti in disposizioni polverizzate in troppe leggi.

Il legislatore delegato, tuttavia, ha colto l’occasione non solo per la meritoria e non più rinviabile attività di coordinamento normativo; è andato ben oltre, ridefinendo lo stesso concetto di trasparenza ed introducendo nuovi e diversi strumenti di pubblicità.

Purtroppo, si deve subito evidenziare che lo schema di decreto legislativo non elimina, come forse avrebbe potuto, molti adempimenti finalizzati alla pubblicità e alla trasparenza. Non c’è alcun coordinamento con l’albo pretorio. Né si modifica, ma probabilmente era cosa complicata, l’assetto delle pubblicazioni in tema di appalti: la duplicazione degli adempimenti aumenterà.

Contrariamente a quel che si pensa e si afferma, la trasparenza “costa”. Possiamo affermare che si tratti di un costo di civiltà e democrazia, come tale doveroso e da sostenere. Il costo è organizzativo e strutturale: sono previsti tantissimi nuovi adempimenti, che richiedono investimenti in formazione e, soprattutto, in infrastrutture tecnologiche. La previsione dello schema di decreto legislativo secondo la quale la sua attuazione avviene senza maggiori costi è utopica e sbagliata.

I costi ci sono e sono come quelli dell’istruzione e della sanità: servizi essenziali, che qualificano di per sé la stessa ragion d’essere di uno Stato. Costi che, nell’attuale situazione organizzativa della pubblica amministrazione, chiamata a dimagrire e a gestire un numero sempre più limitato di risorse, sarà difficile investire e sostenere con piena efficienza. Inutile illudersi.

Lo schema di d.lgs si diffonde nella definizione di “trasparenza”, definendola “come accessibilità totale delle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche”. E’ una definizione un po’ meno dettagliata di quella contenuta nell’articolo 11, comma 1, del d.lgs 150/2009, ma ad esso è di fatto sovrapponibile: “La trasparenza è intesa come accessibilità totale, anche attraverso lo strumento della pubblicazione sui siti istituzionali delle amministrazioni pubbliche, delle informazioni concernenti ogni aspetto dell'organizzazione, degli indicatori relativi agli andamenti gestionali e all'utilizzo delle risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali, dei risultati dell'attività di misurazione e valutazione svolta dagli organi competenti, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità. Essa costituisce livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione”.

La definizione di per sé non dice moltissimo e non appare nemmeno particolarmente originale. L’elemento realmente significativo di essa è il fine enunciato dal legislatore: “favorire forme diffuse di controllo”.

E’ il principio della moralizzazione dell’attività amministrativa, che si attua mediante l’ampliamento della partecipazione democratica. Se le decisioni vengono assunte nella “agorà” (l’antico spazio pubblico nell’ambito del quale le assemblee popolari dell’antica Grecia adottavano le loro decisioni), pubblicamente, ciò dovrebbe disincentivare l’adozione di provvedimenti dannosi, o comunque apertamente vantaggiosi solo per cerchie precise a svantaggio di altri. In ogni caso, il controllo “diffuso” permette a qualsiasi cittadino o formazione sociale di chiedere in qualsiasi momento la ragione della decisione adottata.

Ecco perché, secondo il testo attuale dell’articolo 1, comma 2, del decreto sulla trasparenza essa “concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione”.

La trasparenza di per sé, quindi, non è un risultato dell’azione amministrativa, ma il modo col quale detta azione deve esplicarsi. La trasparenza contribuisce a realizzare le condizioni di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali. Secondo l’articolo 1, comma 2, del disegno di decreto, dunque la trasparenza fonda un vero e proprio “diritto ad una buona amministrazione”.

E’ il presupposto per la pretesa anche giudiziale ad un’azione amministrativa efficace e per affinare l’esperimento di “class action”, non proprio ben riuscito, contenuto nel d.lgs 189/2009. Il cui articolo 1, comma 1, non a caso prevede: “Al fine di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio, i titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori possono agire in giudizio, con le modalità stabilite nel presente decreto, nei confronti delle amministrazioni pubbliche e dei concessionari di servizi pubblici, se derivi una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi, dalla violazione di termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento…”.

Le previsioni del disegno di decreto legislativo sono ovviamente un rafforzamento molto significativo al diritto ad un’amministrazione efficiente e potrebbero essere lo spunto per una revisione della disciplina della class action. Al di là del regime di forti responsabilità scaturente dal mancato rispetto delle regole sulla trasparenza, previste dallo schema di decreto legislativo.

Se la trasparenza è una modalità, un criterio al quale ispirare lo svolgimento dell’azione amministrativa, la pubblicità è uno degli strumenti principali per garantire l’effettivo perseguimento di detta modalità ed ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del disegno di decreto “per pubblicazione si intende la pubblicazione, in conformità alle specifiche e alle regole tecniche di cui all'allegato A, nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni dei documenti, delle informazioni e dei dati, cui corrisponde il diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed identificazione”.

Se la trasparenza è accessibilità totale, non si può condizionare l’accesso a documenti e informazioni a chiavi d’ingresso. Questi, user id e password, ad esempio, sono da limitare all’accesso alle pratiche gestite solo per i diretti interessati. Il cittadino in quanto tale, invece, non deve farsi riconoscere per “navigare” nei siti ed ottenere qualsiasi informazione cui abbia diritto.

In particolare, secono l’articolo 3 del disegno di decreto sono pubblici tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente.

Manca, nel disegno, la ricognizione di tale normativa, che occorre ricavare dalle disposizioni della legge 241/1990 e dalle norme speciali. Chiunque ha diritto di conoscere i documenti soggetti a pubblicazione obbligatoria, gratuitamente, e con la possibilità di utilizzarli e riutilizzarli per fini di studio, statistici e di analisi.

La trasparenza, sostanzialmente non incontra alcun limite, se non quelli derivanti dalla disciplina del diritto alla riservatezza. Ai sensi dell’articolo 4 dello schema di decreto, gli obblighi di pubblicazione, dei dati personali diversi dai dati sensibili e dai dati giudiziari, che restano tutelati secondo le regole del d.lgs 196/2003, comportano la possibilità di diffonderli attraverso siti istituzionali, nonché di trattarli secondo modalità che ne consentono la indicizzazione e la rintracciabilità tramite i motori di ricerca web ed il loro riutilizzo. Dunque, intenzione del legislatore è prevedere un’autorizzazione generale alla diffusione ed al trattamento, senza far passare le amministrazioni per le autorizzazioni dell’Authority.

Il comma 2 del medesimo articolo 4 si riferisce alla pubblicazione dei dati per i politici ed i dirigenti.

La pubblicazione nei siti istituzionali e la conseguente diffusione al pubblico di dati relativi a:

  • titolari di organi di indirizzo politico,
  • titolari di uffici o incarichi di diretta collaborazione con gli organi politici,
  • dirigenti titolari degli organi amministrativi

ha il preciso fine di garantire la trasparenza pubblica “quale presupposto per l'esercizio dei diritti civili e politici da parte dei cittadini e per il controllo democratico diffuso sull'esercizio delle funzioni pubbliche, e integra una finalità di rilevante interesse pubblico ed è realizzata nel rispetto dei principi sul trattamento dei dati personali”. Non occorreranno, dunque, autorizzazioni particolari da parte del garante.

Attraverso questa particolare forma di pubblicità si vuol consentire ai cittadini di conoscere carriera, curriculum, tipologia di incarichi, responsabilità e retribuzioni dei soggetti che concorrono alla formazione.

Il principio in sé è ineccepibile, anche se pare da discutere l’accomunazione di organi di governo e dirigenza, considerando la sussistenza del principio di separazione dei loro ruoli. Lo schema di decreto lascia intendere l’esistenza di un filo conduttore tra politica e dirigenza in effetti valevole solo per gli incaricati a contratto, ma non sussistente per la dirigenza di ruolo selezionata mediante concorsi pubblici.

In ogni caso, secondo l’articolo 4, comma 3, le amministrazioni possono disporre, mediante atti regolamentari interni, di pubblicare sui propri siti anche dati, informazioni e documenti che non hanno l'obbligo di pubblicare per legge, allo scopo di incrementarne l’accessibilità e la trasparenza. Il tutto nel rispetto di limiti e condizioni espressamente previsti da disposizioni di legge, “anche ricorrendo a forme di anonimizzazione in presenza di dati personali”. Rendendo anonimi i dati, prevede il successivo comma 4, la conoscibilità dei dati e documenti pubblici conseguente alla loro pubblicazione nei siti non può mai essere negata, verificando che detta misura garantisca eventuali esigenze di segreto e di tutela dei dati personali.

Tra le varie informazioni considerate sempre accessibili ai cittadini, proprio allo scopo di poter controllare l’efficienza dell’azione amministrativa o, comunque, di fare confronti con i dati di altre amministrazioni, per effetto del comma 5 dell’articolo 4 del disegno “Le notizie concernenti lo svolgimento delle prestazioni di chiunque sia addetto a una funzione pubblica e la relativa valutazione sono rese accessibili”. Al contrario, non sono mai da pubblicare, se non quando e nei modi in cui lo preveda la legge, le notizie concernenti “la natura delle infermità e degli impedimenti personali o familiari che causino l'astensione dal lavoro, nonché le componenti della valutazione o le notizie concernenti il rapporto di lavoro” che possano rivelare le informazioni in merito ai dati sensibili (dati personali idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale).

Tuttavia, il comma 6 dell’articolo 4 contiene una norma in aperta contraddizione con i principi del Freedom of information act cui il decreto vuole ispirarsi, quando afferma che “Restano fermi i limiti alla diffusione e all'accesso delle informazioni di cui all'articolo 24, comma 1 e comma 6 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modifiche”. Dunque, rimarrà un ventaglio anche piuttosto ampio di documenti comunque sottratto alla piena conoscibilità.

All’articolo 5, poi, lo schema di decreto legislativo connette agli obblighi di pubblicità di atti e informazioni imposti alle amministrazioni il diritto simmetrico di “chiunque” di richiedere i dati non reperibili nei siti internet istituzionali, qualora ne sia stata omessa la loro pubblicazione.

L’accesso civico, dunque, è una specifica tutela che la legge intende apprestare ai cittadini, contro le amministrazioni reticenti alla trasparenza, così da rendere effettiva la possibilità per chiunque di ottenere le informazioni sull’attività amministrativa.

Per attivare la richiesta di “accesso civico” non sarà richiesto alcun requisito di legittimazione soggettiva (come, ad esempio, residenza o nazionalità). Né l’istanza di accesso alle informazioni omesse dovrà essere sorretta da particolare motivazione: il diritto a conoscere le informazioni che le amministrazioni sono obbligate a pubblicare è, dunque, assoluto e l’accesso civico è anche gratuito.

La domanda va indirizzata al “responsabile della trasparenza”, che in linea di principio dovrebbe coincidere con il responsabile della prevenzione della corruzione, il quale deve verificare se le informazioni che il richiedente indica come omesse rientrino o meno tra quelle oggetto degli obblighi di pubblicità previsti dalle norme.

Il termine per procedere è di 30 giorni, entro i quali l’ente, accogliendo la domanda, procede alla pubblicazione nel sito del documento, dell'informazione o del dato richiesto, trasmettendolo contestualmente al richiedente; in caso contrario, l’ente deve comunicare al richiedente che il dato è già pubblicato (indicando il collegamento ipertestuale sul sito) o specificando che non si tratta di un elemento soggetto a pubblicazione obbligatoria.

Laddove il responsabile della trasparenza ritardi od ometta di rispondere, la domanda di accesso civico può essere rivolta al titolare del potere sostitutivo a provvedere, previsto dall’articolo 2, comma 9-bis, della legge 241/1990, che è chiamato a provvedere entro un termine di 15 giorni.

Avverso i provvedimenti di diniego alle istanze di accesso civico, lo schema di decreto legislativo prevede la possibilità di attivare il ricorso al Tar semplificato già previsto a tutela delle istanze di accesso ordinario.

 

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