sabato 28 novembre 2015

Appalti: acquisizioni di lavori beni e servizi: slalom tra norme sempre più caotiche

 

 

La legge di stabilità della spending review mancata è, allo stesso tempo, l’occasione per rendere ancora più caotica di quanto non sia la disciplina dei vincoli agli acquisti.

Ormai tra regole e deroghe riguardanti i requisiti soggettivi degli enti procedenti e le modalità di acquisizione, è praticamente impossibile districarsi senza il rischio grave di commettere errori.

In questo quadro, quindi, la prima regola è l’assoluta prudenza, da tradursi nella ricerca del lavoro, bene o servizio da acquisire presso Consip o centrale di acquisizione regionale quale priorità assoluta. Considerando, dunque, l’attivazione di procedure di acquisizione in via autonoma e senza utilizzare gli strumenti elettronici di gara messi a disposizione dalle centrali come extrema ratio, possibilmente da evitare sempre.

Detto questo, proviamo a ricostruire il sistema delle acquisizioni, nella (infondata) speranza che prima o poi il Legislatore sarà in grado di mettere ordine nel caos.

Acquisizione di lavori, beni e servizi di qualsiasi valore (tra 0,1 euro e le soglie comunitarie).

In questo caso, occorre distinguere tra:

  1. enti obbligati a ricorrere alle convenzioni Consip;

  2. enti che hanno la facoltà di ricorrervi.


La norma generale che ha posto il ricorso alle convenzioni stipulate dalla Consip è l’articolo 26 della legge 488/1999. Il comma 3 di tale norma considera una semplice facoltà per tutte le amministrazioni avvalersi delle convenzioni.

In questo senso, tale comma 3 è da considerare superato nei riguardi delle amministrazioni che, invece, risultino obbligate ad utilizzarle. Esse sono, ai sensi dell’articolo 1, comma 449, della legge 296/2000:

  1. amministrazioni statali, centrali e periferiche;

  2. istituti e scuole di ogni ordine e grado;

  3. istituzioni educative ed universitarie;

  4. enti nazionali di previdenza ed assistenza sociale (a partire dalla vigenza della legge di stabilità 2016);

  5. agenzie fiscali (a partire dalla vigenza della legge di stabilità 2016);


Tutte le altre amministrazioni, compresi gli enti locali (ma occorre ricordarsi dell’articolo 33, comma 3-bis, del d.lgs 163/2006), e ad esclusione degli enti del Servizio sanitario nazionale[1], invece, sempre ai sensi dell’articolo 1, comma 449, della legge 296 hanno la facoltà di:

  1. ricorrere alle convenzioni Consip;

  2. utilizzarne i parametri di prezzo-qualità, come limiti massimi per la stipulazione dei contratti cui pervengano a seguito di gare effettuate in via autonoma.


Tuttavia, esistono dei casi nei quali tutti gli enti, anche quelli che risulterebbero disporre della facoltà di non utilizzare la Consip, non potranno agire in via autonoma e segnatamente:

  1. in applicazione dell’articolo 9, comma 3, del d.l. 66/2014, convertito in legge 89/2014, che prevede l’individuazione ogni anno di categorie di beni e servizi (non lavori) e loro soglie di valore, al superamento delle quali è comunque obbligatorio ricorrere a Consip o ad altri soggetti aggregatori;

  2. in applicazione dell’attuale articolo 1, comma 279, del disegno di legge di stabilità 2016, che obbliga tutte le amministrazioni pubbliche (e le società partecipate) individuate dall’Istat ad acquisire beni e servizi informatici esclusivamente da Consip o altri soggetti aggregatori. Tuttavia, ciò nei limiti dei “beni e servizi disponibili”.


Ulteriore eccezione alla regola sarà introdotta dall’attuale articolo 1, comma 278, del disegno di legge di stabilità 2016, il quale consente alle sole amministrazioni obbligate ad approvvigionarsi mediante Consip o le centrali di committenza regionali, di effettuare acquisti in via autonoma (si deve ritenere, di beni e servizi), a seguito di autorizzazione motivata dell’organo di vertice amministrativo. Laddove il bene o il servizio oggetto della convenzione (si deve ritenere, stipulata a seguito di procedure di gara autonoma) risulti non idoneo a soddisfare lo specifico fabbisogno della singola amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali, l’autorizzazione alla gara autonoma andrà trasmessa al “competente” ufficio della Corte dei conti.

Quest’ultima previsione dell’attuale comma 278 pone non pochi problemi interpretativi.

Infatti, rimette la possibilità di fuoriuscire dagli obblighi di approvvigionamento dalla Consip ad un’autorizzazione dell’organo di vertice amministrativo, anche se evidentemente le ragioni di carattere tecnico e finanziario alla base della decisione di procedere in via autonoma saranno espresse dal Rup o dal responsabile della redazione del capitolato tecnico. La motivazione dell’organo di vertice amministrativo non potrebbe che essere, in assenza di specifica competenza verticale sull’oggetto dell’acquisizione, meramente ripetitiva delle indicazioni fornite da Rup e tecnici.

Non si capisce, poi, chi intenda, il legislatore, per organo di vertice amministrativo. Si tratta del vertice “politico-amministrativo”? Per rapportare la questione agli enti locali, l’autorizzazione dovrebbe essere assegnata, allora, da un organo di governo? E, se sì, quale?

Laddove la risposta fosse positiva e, dunque, si ritenesse che competente sia un organo di governo, occorrerebbe escludere consiglio e sindaco: tali organi, infatti, dispongono di una tassativa elencazione delle proprie competenze. Allora, l’organo chiamato ad esprimere l’autorizzazione dovrebbe essere la giunta, disponendo essa di una competenza generale e residuale.

Tuttavia, gli organi politici esplicano le proprie competenze esclusivamente laddove si riferiscano alla programmazione generale ed al controllo.

La scelta di avvalersi di un sistema di approvvigionamento invece che di un altro sta, senza alcun dubbio, nel livello della gestione concreta e non in quello della programmazione politica.

Si deve, dunque, concludere che l’organo di vertice amministrativo (non a caso, forse, il Legislatore non ha parlato di organo “politico-amministrativo”) debba reperirsi nella struttura gestionale.

Negli enti locali, il soggetto considerato dal vertice della struttura è attualmente il segretario o il direttore generale; a seguito dell’attuazione della legge 124/2015 sarà la figura del “dirigente apicale”.

Non si capisce, poi, perché il legislatore, a proposito dell’obbligo di inviare l’autorizzazione alla magistratura contabile, qualora il bene o servizio acquisito extra Consip o soggetto aggregatore non sia soddisfacente, parli di “ufficio competente” della Corte dei conti. Se la competenza è finalizzata all’attivazione dell’azione di responsabilità, allora perché non si parla espressamente di Procura della Corte dei conti? Oppure, l’ufficio competente sarebbe un altro? E quale, a che fine?

Ancora, non sembra per nulla chiaro in base a quali parametri il bene o il servizio acquisito extra Consip o soggetto aggregatore possa non soddisfare lo specifico fabbisogno. L’unico modo per verificare la rispondenza di una prestazione contrattuale alle attese, è assicurarsi il pieno adempimento delle obbligazioni, ciò che si assicura con le verifiche ed i collaudi. L’attuale comma 278 introduce una sorta di meta-collaudo, nel quale non solo si dovrebbe verificare la correttezza nell’espletamento delle prestazioni, ma un’astratta idoneità delle caratteristiche essenziali al soddisfacimento dei bisogni. Tuttavia, questo è un controllo da effettuare a monte, riferito alla determinazione delle specifiche tecniche e del capitolato, non a valle. Un vero garbuglio.

Anche perché, non risultando possibile dipanare la matasse dell’oggetto della responsabilità, risulta difficile anche individuare il soggetto. La norma sembra coinvolgere il vertice amministrativo che autorizza la commessa extra Consip o soggetto aggregatore; ma, pare impossibile estromettere dalla responsabilità chi, come il Rup o il progettista, abbia dato causa al tutto, proponendo l’acquisizione in deroga ed elaborando, per altro, le specifiche tecniche non in grado di soddisfare i fabbisogni.

E’ da ricordare che ai sensi dell’articolo 1, comma 3, del d.l. 95/2012, convertito in legge 135/2012 “le amministrazioni pubbliche obbligate sulla base di specifica normativa ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni di cui all’articolo 26, comma 3 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 stipulate da Consip S.p.A. o dalle centrali di committenza regionali costituite ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 possono procedere, qualora la convenzione non sia ancora disponibile e in caso di motivata urgenza, allo svolgimento di autonome procedure di acquisto dirette alla stipula di contratti aventi durata e misura strettamente necessaria e sottoposti a condizione risolutiva nel caso di disponibilità della detta convenzione”.

Tale obbligo è probabilmente da ritenersi esteso alle categorie di beni e servizi di cui all’articolo 1, comma 7, del medesimo d.l. 95/2012, convertito in legge 135/2012; dei beni e servizi di cui all’articolo 9, comma 3, del d.l. 66/2014, convertito in legge 89/2014; dei beni e servizi relativi all’informatica, come da attuale articolo 1, comma 279, del disegno di legge di stabilità 2016.

Acquisizioni di lavori, beni o servizi nell’ambito degli enti locali.

Per quanto riguarda gli enti locali, occorre ulteriormente distinguere categorie di enti.

Comuni capoluogo di provincia e province. Essi rientrano nel novero degli enti che dispongono della facoltà di avvalersi delle convenzioni con Consip o altri soggetti aggregatori.

Dunque, nei loro confronti le previsioni dell’attuale comma 278 del disegno di legge di stabilità si potrebbero applicare solo per le categorie di appalti per le quali è obbligatorio utilizzare le convenzioni e cioè:

  1. beni e servizi che superino le soglie individuate ai sensi dell’articolo 9, comma 3, del d.l. 66/2014, convertito in legge 89/2014;

  2. beni e servizi attinenti all’informatica;

  3. beni e servizi indicati dall’articolo 1, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito in legge 135/2012 (salva la possibilità di procedere in via autonoma ivi disciplinata).


Comuni non capoluogo di provincia. Come è noto, questi enti rientrano nella regolazione contenuta nell’articolo 33, comma 3-bis, del d.lgs 163/2006, ai sensi del quale essi acquisiscono lavori, beni e servizi mediante:

  • unioni di comuni ove costituite;

  • accordo consortile appositamente costituito;

  • avvalimento degli uffici delle province;

  • soggetto aggregatore;

  • strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip o altro soggetto aggregatore.


Naturalmente, anche questi enti possono sempre utilizzare le convenzioni Consip esistenti. E dovranno comunque rivolgersi sempre a Consip o altre centrali di committenza regionale per le categorie di beni e servizi di cui all’articolo 1, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito in legge 135/2012, per gli acquisti di categorie di beni individuate ai sensi dell’articolo 9, comma 3, del d.l. 66/2014, convertito in legge 89/2014, nonché per le acquisizioni di beni e servizi attinenti all’informatica.

Occorre ricordare che l’articolo 33, comma 3-bis, del d.lgs 163/2006, consente ai comuni con popolazione superiore ai 10.000 abitanti di effettuare procedure di acquisizione di lavori, beni e servizi autonomamente, cioè senza avvalersi di soggetti aggregatori, nel caso di affidamenti di valore inferiore ai 40.000 euro.

A questo proposito, l’attuale articolo 1, comma 269, del disegno di legge di stabilità sopprime il limite legato alla popolazione visto sopra, sicchè dall’1.1.2016 tutti i comuni, qualunque sia la loro soglia demografica, potranno procedere in via autonoma per affidamenti di valore inferiore ai 40.000 euro.

Acquisizioni dal Mercato Eelettronico di valore superiore ai 1000 euro ed inferiore alla soglia comunitaria.

A partire dall’1.1.2016, ai sensi dell’articolo 1, comma 450, della legge 296/2006 come sarà modificato dall’attuale articolo 1, comma 279, del disegno di legge di stabilità, al ricorrere delle soglie di valore tra i 1.000 euro e la soglia comunitaria:

  1. sono obbligate ad utilizzare il MePa tutte le amministrazioni statali, ad esclusione delle scuole;

  2. sono obbligate ad utilizzare il MePa o altri mercati elettronici istituiti ai sensi dell’articolo 328 del dpr 207/2010, tutte le altre amministrazioni.


L’obbligo coinvolge indistintamente tutti gli enti locali, sia quelli non tenuti ad avvalersi delle centrali di committenza, sia i comuni capoluogo di provincia e le province. Ovviamente, tale obbligo non va adempiuto, se nei mercati elettronici i prodotti o i servizi non sono presenti.

Per effetto della novellazione dell’articolo 1, comma 450, della legge 296/2006 prevista dall’attuale articolo 1, comma 270, del disegno di legge di stabilità 2016, risulta chiaro che per l’acquisto di beni e servizi di valore superiore ai 1.000 euro è sempre necessario avvalersi dei mercati elettronici (che poi si possano utilizzare gli strumenti di affidamento semplificati del cottimo fiduciario di cui all’articolo 125 del d.lgs 163/2006 è altra questione).

Ciò pone seri dubbi sulla legittimità di acquisti di beni e servizi di importo superiore ai 1.000 euro mediante economato. Indirettamente, la legge di stabilità fissa un tetto alle spese economali, ovviamente tenendo conto del limite della sussistenza, nei mercati elettronici, dei beni e servizi di cui ci si deve approvvigionare.

Accordi quadro stipulati dalla Consip.

Non si deve dimenticare che ai sensi dell’articolo 2, comma 225, della legge 191/2009 la Consip può concludere accordi quadro, ai sensi dell’articolo 59 del d.lgs 163/2006, cioè quegli strumenti di negoziazione mediante i quali più soggetti possono essere individuati per realizzare una competizione chiusa tra essi, relativa alla realizzazione di prestazioni disciplinate in termini tecnici e generali nell’ambito dell’accordo quadro stesso.

Ai sensi del citato articolo 2, comma 225, tutte le amministrazioni hanno la facoltà:

  1. di ricorrere agli accordi quadro stipulati dalla Consip;

  2. oppure, effettuare appalti in via autonoma adottando, per gli acquisti di beni e servizi comparabili, parametri di qualità e di prezzo rapportati a quelli degli accordi quadro stipulati dalla Consip, fermo restando quanto previsto dall'articolo 26 della legge 488/1999, n. 488, dall'articolo 58 della legge 388/2000, dall'articolo 1, commi 449 e 450, della 296/2006, e dall'articolo 2, comma 574, della legge 244/2007.


 

[1] in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.

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