sabato 12 dicembre 2015

Tempo determinato nella PA: effetti del d.lgs 81/2015



Cosa si applica al lavoro pubblico delle norme del d.lgs 81/2015 riguardanti il tempo determinato?

E’ un tema di una certa rilevanza, perché, come dimostra la vicenda annosissima dell’articolo 18 dello Statuto dei lavoratori, da troppo tempo manca una norma di coordinamento tra il lavoro pubblico e le leggi sul lavoro nelle imprese.


La domanda posta poco sopra deve, forse, essere preceduta dalla risposta ad un altro quesito, riguardante la stessa possibilità che il d.lgs 81/2015, negli articoli che vanno dal 19 al 29, si applichi al lavoro pubblico.

Sul tema, l’articolo 29, comma 4 del d.lgs 81/2015 è piuttosto laconico, limitandosi a sancire: “Resta fermo quanto disposto dall'articolo 36 del decreto legislativo n. 165 del 2001”.

Tuttavia, questa indicazione è importante. Il regime del rapporto di lavoro a tempo determinato fissato dal d.lgs 81/2015 di fatto non può che applicarsi al lavoro pubblico, fatte salve le eccezioni conseguenti alla disciplina speciale dell’articolo 36, del d.lgs 165/2001. L’ineluttabile estensione delle parti compatibili della disciplina del lavoro a termine al rapporto di lavoro alle dipendenze della PA discende dalla regola generale contenuta nell’articolo 2, comma 2, del medesimo d.lgs 165/2001: “I rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto, che costituiscono disposizioni a carattere imperativo. Eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e, per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili, solo qualora ciò sia espressamente previsto dalla legge”.

Sgombrato il campo, allora, dall’incertezza ed affermato che il d.lgs 81/2015 trova spazio nel lavoro pubblico, occorre individuare quali specifiche norme risultino compatibili col regione speciale del pubblico impiego.





Art. 19.  Apposizione del termine e durata massima























1.  Al contratto di lavoro subordinato può essere apposto un termine di durata non superiore a trentasei mesi.

La disposizione è compatibile col regime del lavoro pubblico, perché non c’è una deroga espressa, salvo che per quanto riguarda la dirigenza a contratto. Ai sensi del combinato disposto degli articoli 110, commi 1 e 2, del d.lgs 267/2000 e dell’articolo 19, comma 6, del d.lgs 165/2001, gli incarichi a contratto possono arrivare fino a 5 anni[1].

Da notare, tuttavia, che la norma in commento ha trasformato il contratto a tempo determinato nel sistema privato in “acausale”. A differenza di quanto disposto in precedenza dal d.lgs 368/2001, dunque, non occorre indicare le cause che giustifichino l’impiego del rapporto a termine.

Ciò, invece, non vale per il tempo determinato nel lavoro pubblico. Infatti, ai sensi dell’articolo 36, comma 2, del d.lgs 165/2001 il lavoro a tempo determinato è ammesso “Per rispondere ad esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale”.

Dunque, nel lavoro pubblico il contratto a termine è rimasto causale e può essere giustificato solo in presenza delle condizioni indicate sopra. Ciò non vale per i dirigenti a contratto, tuttavia.
2.  Fatte salve le diverse disposizioni dei contratti collettivi, e con l'eccezione delle attività stagionali di cui all'articolo 21, comma 2, la durata dei rapporti di lavoro a tempo determinato intercorsi tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore, per effetto di una successione di contratti, conclusi per lo svolgimento di mansioni di pari livello e categoria legale e indipendentemente dai periodi di interruzione tra un contratto e l'altro, non può superare i trentasei mesi. Ai fini del computo di tale periodo si tiene altresì conto dei periodi di missione aventi ad oggetto mansioni di pari livello e categoria legale, svolti tra i medesimi soggetti, nell'ambito di somministrazioni di lavoro a tempo determinato. Qualora il limite dei trentasei mesi sia superato, per effetto di un unico contratto o di una successione di contratti, il contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla data di tale superamento.

La disposizione è da considerare applicabile, con l’eccezione dell’ultimo periodo (in grassetto).

Considerandosi esteso al lavoro pubblico il tetto massimo dei 36 mesi, è evidente che ogni strumento di aggiramento non può considerarsi ammesso.

Tuttavia, la “tutela reale” consistente nella trasformazione del contratto a termine in lavoro a tempo indeterminato non si applica al lavoro pubblico a causa dell’espressa deroga contenuta nell’articolo 36, comma 5, del d.lgs 165/2001: “In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni hanno l'obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave. I dirigenti che operano in violazione delle disposizioni del presente articolo sono responsabili anche ai sensi dell'articolo 21 del presente decreto. Di tali violazioni si terrà conto in sede di valutazione dell'operato del dirigente ai sensi dell'articolo 5 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286”.

Occorre, comunque, ricordare che non si può parlare di successione di contratti, che avviene esclusivamente per effetto del rinnovo tra le parti, laddove il dipendente conduca più rapporti di lavoro a termine con la PA, anche per un periodo superiore ai 36 mesi, qualora si tratti di contratti di lavoro autonomi, perché tutti scaturenti dal superamento di specifiche ed autonome procedure concorsuali[2].

Si deve ricordare, in proposito, che il rinnovo del contratto a termine nella PA non deve considerarsi ammesso. Infatti, sempre l’articolo 36, comma 2, del d.lgs 165/2001 stabilisce che le assunzioni a tempo determinato sono ammesse “nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti”, dunque mediante concorso. Il rinnovo (paragonabile, nella sostanza, al riaffidamento di un contratto al precedente contraente mediante procedura negoziata) ovviamente non è un concorso: sicchè il rinnovo nella PA corrisponde ad una violazione delle procedure di reclutamento e non può trovare applicazione.

Ne consegue che la corretta ed attenta applicazione delle norme speciali scongiura del tutto il pericolo di un’illecita successione di contratti a termine.
3.  Fermo quanto disposto al comma 2, un ulteriore contratto a tempo determinato fra gli stessi soggetti, della durata massima di dodici mesi, può essere stipulato presso la direzione territoriale del lavoro competente per territorio. In caso di mancato rispetto della descritta procedura, nonché di superamento del termine stabilito nel medesimo contratto, lo stesso si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla data della stipulazione.

Questa disposizione, visto quanto indicato sopra, invece non può considerarsi applicabile. Infatti, essa presuppone l’autonomia propria del datore privato, libero di rinnovare il contratto senza procedure di reclutamento concorsuali.
4.  Con l'eccezione dei rapporti di lavoro di durata non superiore a dodici giorni, l'apposizione del termine al contratto è priva di effetto se non risulta, direttamente o indirettamente, da atto scritto, una copia del quale deve essere consegnata dal datore di lavoro al lavoratore entro cinque giorni lavorativi dall'inizio della prestazione.

La disposizione si applica, considerando l’obbligo a pena di nullità della forma scritta per tutti i contratti della PA.

Non si reputa necessario inserire la causale del ricorso al contratto a tempo determinato nel contratto, anche se è necessario che la ragione che giustifica l’utilizzo dell’istituto deve quanto meno risultare nella determina di attivazione della procedura.
5.  Il datore di lavoro informa i lavoratori a tempo determinato, nonché le rappresentanze sindacali aziendali ovvero la rappresentanza sindacale unitaria, circa i posti vacanti che si rendono disponibili nell'impresa, secondo le modalità definite dai contratti collettivi.

Tale disposizione non si estende al lavoro pubblico, almeno finchè la contrattazione collettiva non lo preveda.









Art. 20.  Divieti











1.  L'apposizione di un termine alla durata di un contratto di lavoro subordinato non è ammessa:

a)  per la sostituzione di lavoratori che esercitano il diritto di sciopero;

b)  presso unità produttive nelle quali si è proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi a norma degli articoli 4 e 24 della legge n. 223 del 1991, che hanno riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di lavoro a tempo determinato, salvo che il contratto sia concluso per provvedere alla sostituzione di lavoratori assenti, per assumere lavoratori iscritti nelle liste di mobilità, o abbia una durata iniziale non superiore a tre mesi;

c)  presso unità produttive nelle quali sono operanti una sospensione del lavoro o una riduzione dell'orario in regime di cassa integrazione guadagni, che interessano lavoratori adibiti alle mansioni cui si riferisce il contratto a tempo determinato;

d)  da parte di datori di lavoro che non hanno effettuato la valutazione dei rischi in applicazione della normativa di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori.

La fattispecie della lettera a) è applicabile, per quanto ipotesi di scuola. Non quella della lettera b), poiché la legge 223/1991 non si applica alla PA. Lo stesso non si applica la lettera c), riferita ad istituti valevoli solo nel privato.

La portata generale della lettera d), invece, lascia propendere per la sua estensione al lavoro pubblico.
2.  In caso di violazione dei divieti di cui al comma 1, il contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato.

Ovviamente questa previsione non si estende al lavoro pubblico.





Art. 21.  Proroghe e rinnovi















1.  Il termine del contratto a tempo determinato può essere prorogato, con il consenso del lavoratore, solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a trentasei mesi, e, comunque, per un massimo di cinque volte nell'arco di trentasei mesi a prescindere dal numero dei contratti. Qualora il numero delle proroghe sia superiore, il contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla data di decorrenza della sesta proroga.

La fattispecie della proroga si estende al lavoro pubblico, non risultando norme che vi deroghino.

Ovviamente, non si estende l’ultimo periodo (in grassetto), poiché la trasformazione del rapporto in lavoro a tempo indeterminato quale “tutela reale” è espressamente vietata.

2.  Qualora il lavoratore sia riassunto a tempo determinato entro dieci giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi, ovvero venti giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore a sei mesi, il secondo contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato. Le disposizioni di cui al presente comma non trovano applicazione nei confronti dei lavoratori impiegati nelle attività stagionali individuate con decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali nonché nelle ipotesi individuate dai contratti collettivi. Fino all'adozione del decreto di cui al secondo periodo continuano a trovare applicazione le disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 7 ottobre 1963, n. 1525.

La disciplina del rinnovo, visto quanto rilevato sopra nel commento all’articolo 19, non dovrebbe considerarsi estendibile alla PA.

In ogni caso, laddove (erroneamente) si ritenesse possibile il rinnovo, comunque i termini di sospensione tra un contratto e l’altro vanno rispettati, per quanto risulti inapplicabile la tutela reale della trasformazione in tempo indeterminato, nel caso di violazione di detti periodi.
3.  I limiti previsti dal presente articolo non si applicano alle imprese start-up innovative di cui di cui all'articolo 25, commi 2 e 3, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, per il periodo di quattro anni dalla costituzione della società, ovvero per il più limitato periodo previsto dal comma 3 del suddetto articolo 25 per le società già costituite.

Si tratta di una norma che non ha nulla a che vedere col rapporto di lavoro pubblico.





Art. 22.  Continuazione del rapporto oltre la scadenza del termine











1.  Fermi i limiti di durata massima di cui all'articolo 19, se il rapporto di lavoro continua dopo la scadenza del termine inizialmente fissato o successivamente prorogato, il datore di lavoro è tenuto a corrispondere al lavoratore una maggiorazione della retribuzione per ogni giorno di continuazione del rapporto pari al 20 per cento fino al decimo giorno successivo e al 40 per cento per ciascun giorno ulteriore.

La disposizione trova senz’altro applicazione al lavoro pubblico, non riscontrandosi norme che vi deroghino.

La fattispecie è foriera, per altro, di responsabilità amministrativa a carico del responsabile della violazione.
2.  Qualora il rapporto di lavoro continui oltre il trentesimo giorno in caso di contratto di durata inferiore a sei mesi, ovvero oltre il cinquantesimo giorno negli altri casi, il contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla scadenza dei predetti termini.

Sempre per il noto divieto di trasformazione del rapporto, tale norma non si applica al lavoro pubblico.





Art. 23.  Numero complessivo di contratti a tempo determinato























1.  Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi non possono essere assunti lavoratori a tempo determinato in misura superiore al 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1° gennaio dell'anno di assunzione, con un arrotondamento del decimale all'unità superiore qualora esso sia eguale o superiore a 0,5. Nel caso di inizio dell'attività nel corso dell'anno, il limite percentuale si computa sul numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al momento dell'assunzione. Per i datori di lavoro che occupano fino a cinque dipendenti è sempre possibile stipulare un contratto di lavoro a tempo determinato.

Il limite percentuale previsto dalla norma in commento costituisce con chiarezza una sorta di compensazione all’eliminazione della causalità del contratto.

A fronte, dunque, della fortissima liberalizzazione del lavoro a tempo determinato, consentita dall’assenza della necessità di connettere l’utilizzo del rapporto ad una causa giustificatrice, il legislatore ha fissato allora un limite al suo utilizzo, determinandolo in una percentuale non superiore al 20% dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al primo gennaio di ogni anno. Non si dimentichi che ai sensi dell’articolo 1 del d.lgs 81/2015 “Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro”. Dunque, una limitazione ai contratti a termine occorreva, per dare concretezza al principio ivi enunciato, del resto mutuato dalla normativa europea.

Poiché questa è la ratio della previsione, sul piano dell’interpretazione logico-sistematica si è portati a ritenere che essa non trovi spazio nell’ambito del lavoro pubblico, ove, invece, è rimasta la “causalità” del lavoro a tempo determinato. La quale costituisce di per sé limitazione all’utilizzo del tempo determinato.

Se, invece, ci si limita all’interpretazione formale e letterale della norma, si può concludere che essa trovi spazio nella PA, perché non si reperisce nel d.lgs 165/2001 una previsione espressa in deroga.
2.  Sono esenti dal limite di cui al comma 1, nonché da eventuali limitazioni quantitative previste da contratti collettivi, i contratti a tempo determinato conclusi:

a)  nella fase di avvio di nuove attività, per i periodi definiti dai contratti collettivi, anche in misura non uniforme con riferimento ad aree geografiche e comparti merceologici;

b)  da imprese start-up innovative di cui all'articolo 25, commi 2 e 3, del decreto-legge n. 179 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 221 del 2012, per il periodo di quattro anni dalla costituzione della società ovvero per il più limitato periodo previsto dal comma 3 del suddetto articolo 25 per le società già costituite;

c)  per lo svolgimento delle attività stagionali di cui all'articolo 21, comma 2;

d)  per specifici spettacoli ovvero specifici programmi radiofonici o televisivi;

e)  per sostituzione di lavoratori assenti;

f)  con lavoratori di età superiore a 50 anni.

Le esclusioni previste da questa norma nulla hanno a che vedere con il lavoro pubblico.

Unica eccezione, la lettera c) riferita alle attività stagionali, di particolare interesse per le amministrazioni.

Ricordiamo che i lavori stagionali sono ancora quelli elencati dal D.P.R. 7 ottobre 1963, n. 1525, che obiettivamente hanno poco a che vedere con l’attività delle pubbliche amministrazioni. Dell’elenco non fa parte l’attività prestata nei corpi di polizia locale. Ricordiamo che per la prima volta si considera come attività stagionale quella nell’ambito appunto dei corpi di polizia locale per effetto dell’articolo 5, comma 6, del d.l. 78/2015, convertito in legge 125/2015. Ma si tratta di una norma destinata a perdere effetto, una volta che si concluda il percorso di ricollocazione dei componenti dei corpi della polizia provinciale.

3.  Il limite percentuale di cui al comma 1 non si applica, inoltre, ai contratti di lavoro a tempo determinato stipulati tra università private, incluse le filiazioni di università straniere, istituti pubblici di ricerca ovvero enti privati di ricerca e lavoratori chiamati a svolgere attività di insegnamento, di ricerca scientifica o tecnologica, di assistenza tecnica alla stessa o di coordinamento e direzione della stessa, tra istituti della cultura di appartenenza statale ovvero enti, pubblici e privati derivanti da trasformazione di precedenti enti pubblici, vigilati dal Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, ad esclusione delle fondazioni di produzione musicale di cui al decreto legislativo 29 giugno 1996, n. 367, e lavoratori impiegati per soddisfare esigenze temporanee legate alla realizzazione di mostre, eventi e manifestazioni di interesse culturale. I contratti di lavoro a tempo determinato che hanno ad oggetto in via esclusiva lo svolgimento di attività di ricerca scientifica possono avere durata pari a quella del progetto di ricerca al quale si riferiscono.

Questa disposizione si applica esclusivamente alle amministrazioni pubbliche che da essa si desumono, cioè gli “istituti pubblici di ricerca” e gli “istituti della cultura di appartenenza statale”.

Secondo alcuni, tale previsione potrebbe confermare che, per converso, allora il limite percentuale valga per le restanti PA, perché altrimenti il legislatore non avrebbe previsto questa eccezione specifica.

Se così effettivamente fosse, allora il comma avrebbe dovuto prendere in considerazione in via espressa anche le scuole di ogni ordine e grado, il che non è.

Appare, quindi, solo una previsione che espliciti per queste particolari amministrazioni dedite alla ricerca la mancata applicazione del limite del 20%, che invece per le altre PA si desume per via implicita.
4.  In caso di violazione del limite percentuale di cui al comma 1, restando esclusa la trasformazione dei contratti interessati in contratti a tempo indeterminato, per ciascun lavoratore si applica una sanzione amministrativa di importo pari:

a)  al 20 per cento della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore a quindici giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale non è superiore a uno;

b)  al 50 per cento della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore a quindici giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale è superiore a uno.

L’interpretazione sostanziale e logico-sistematica richiamata prima induce a considerare questa norma inapplicabile alla PA.

L’interpretazione formale, invece, porta alla conclusione opposta.

Certo è che l’applicazione di queste sanzioni determinerebbe responsabilità amministrativa in capo ai soggetti preposti alla gestione del personale.

Sicchè, molti per prudenza, in attesa di un chiarimento normativo definitivo, potrebbero essere indotti a rispettare comunque il tetto del 20%.
5.  I contratti collettivi definiscono modalità e contenuti delle informazioni da rendere alle rappresentanze sindacali aziendali o alla rappresentanza sindacale unitaria dei lavoratori in merito all'utilizzo del lavoro a tempo determinato.

(2) In deroga a quanto disposto dal presente articolo vedi l’ art. 16-quater, comma 1, D.L. 19 giugno 2015, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015, n. 125.

La norma potrà trovare applicazione alla PA una volta che la contrattazione nazionale collettiva eventualmente lo preveda.





Art. 24.  Diritti di precedenza



















1.  Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi, il lavoratore che, nell'esecuzione di uno o più contratti a tempo determinato presso la stessa azienda, ha prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei rapporti a termine.

Tale disposizione non può avere spazio nell’ambito del lavoro pubblico, perché le PA debbono reclutare mediante concorsi.
2.  Per le lavoratrici, il congedo di maternità di cui al Capo III del decreto legislativo n. 151 del 2001, e successive modificazioni, usufruito nell'esecuzione di un contratto a tempo determinato presso lo stesso datore di lavoro, concorre a determinare il periodo di attività lavorativa utile a conseguire il diritto di precedenza di cui al comma 1. Alle medesime lavoratrici è altresì riconosciuto, alle stesse condizioni di cui al comma 1, il diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo determinato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi, con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei precedenti rapporti a termine.

Si tratta di una disciplina di tutela del lavoro femminile, che tuttavia non trova applicazione nell’ambito del lavoro pubblico, per l’impossibilità di attivare il diritto di precedenza.
3.  Il lavoratore assunto a tempo determinato per lo svolgimento di attività stagionali ha diritto di precedenza rispetto a nuove assunzioni a tempo determinato da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attività stagionali.

Anche questa disposizione non si coordina con l’obbligo delle amministrazioni pubbliche di assumere a seguito di concorsi pubblici.
4.  Il diritto di precedenza deve essere espressamente richiamato nell'atto scritto di cui all'articolo 19, comma 4, e può essere esercitato a condizione che il lavoratore manifesti per iscritto la propria volontà in tal senso al datore di lavoro entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro nei casi di cui ai commi 1 e 2, ed entro tre mesi nel caso di cui al comma 3. Il diritto di precedenza si estingue una volta trascorso un anno dalla data di cessazione del rapporto.

Visto quanto sopra, la disposizione non si ritiene applicabile nell’ambito del lavoro pubblico.





Art. 25.  Principio di non discriminazione











1.  Al lavoratore a tempo determinato spetta il trattamento economico e normativo in atto nell'impresa per i lavoratori con contratto a tempo indeterminato comparabili, intendendosi per tali quelli inquadrati nello stesso livello in forza dei criteri di classificazione stabiliti dalla contrattazione collettiva, ed in proporzione al periodo lavorativo prestato, sempre che non sia obiettivamente incompatibile con la natura del contratto a tempo determinato.

Si tratta di una garanzia discendente direttamente dalla normativa europea, che si applica senza dubbio alcuno anche al lavoro pubblico

Ne è convinta anche la Corte di cassazione, con sentenza 23487/2015.
2.  Nel caso di inosservanza degli obblighi di cui al comma 1, il datore di lavoro è punito con la sanzione amministrativa da 25,82 euro a 154,94 euro. Se l'inosservanza si riferisce a più di cinque lavoratori, si applica la sanzione amministrativa da 154,94 euro a 1.032,91 euro.

In considerazione di quanto sopra, la previsione in commento si ritiene si estenda anche al lavoro pubblico.





Art. 26.  Formazione







1.  I contratti collettivi possono prevedere modalità e strumenti diretti ad agevolare l'accesso dei lavoratori a tempo determinato a opportunità di formazione adeguata, per aumentarne la qualificazione, promuoverne la carriera e migliorarne la mobilità occupazionale.

L’estensione della previsione al lavoro pubblico è condizionata dalle previsioni dei contratti collettivi nazionali di lavoro.





Art. 27.  Criteri di computo







1.  Salvo che sia diversamente disposto, ai fini dell'applicazione di qualsiasi disciplina di fonte legale o contrattuale per la quale sia rilevante il computo dei dipendenti del datore di lavoro, si tiene conto del numero medio mensile di lavoratori a tempo determinato, compresi i dirigenti, impiegati negli ultimi due anni, sulla base dell'effettiva durata dei loro rapporti di lavoro.

Questa disposizione non appare di rilevante utilità per le amministrazioni pubbliche.







Art. 28.  Decadenza e tutele















1.  L'impugnazione del contratto a tempo determinato deve avvenire, con le modalità previste dal primo comma dell'articolo 6 della legge 15 luglio 1966, n. 604, entro centoventi giorni dalla cessazione del singolo contratto. Trova altresì applicazione il secondo comma del suddetto articolo 6.

Si tratta di una disposizione di carattere processuale, che ogni lavoratore, anche alle dipendenze della PA, deve osservare.
2.  Nei casi di trasformazione del contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del danno a favore del lavoratore stabilendo un'indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'articolo 8 della legge n. 604 del 1966. La predetta indennità ristora per intero il pregiudizio subito dal lavoratore, comprese le conseguenze retributive e contributive relative al periodo compreso tra la scadenza del termine e la pronuncia con la quale il giudice ha ordinato la ricostituzione del rapporto di lavoro.

Il divieto di trasformazione dei rapporti di lavoro in tempo indeterminato impedisce l’applicazione di questa disposizione al lavoro pubblico.
3.  In presenza di contratti collettivi che prevedano l'assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori già occupati con contratto a termine nell'ambito di specifiche graduatorie, il limite massimo dell'indennità fissata dal comma 2 è ridotto alla metà.

Per quanto sopra, anche questa disposizone non si applica.







Art. 29.  Esclusioni e discipline specifiche



















1.  Sono esclusi dal campo di applicazione del presente capo, in quanto già disciplinati da specifiche normative:

a)  ferme restando le disposizioni di cui agli articoli 25 e 27, i rapporti instaurati ai sensi dell'articolo 8, comma 2, della legge n. 223 del 1991;

b)  i rapporti di lavoro tra i datori di lavoro dell'agricoltura e gli operai a tempo determinato, così come definiti dall'articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 11 agosto 1993, n. 375;

c)  i richiami in servizio del personale volontario del Corpo nazionale dei vigili del fuoco.

La norma non interessa se non il Corpo nazionale dei vigili del fuoco.
2.  Sono, altresì, esclusi dal campo di applicazione del presente capo:

a)  i contratti di lavoro a tempo determinato con i dirigenti, che non possono avere una durata superiore a cinque anni, salvo il diritto del dirigente di recedere a norma dell'articolo 2118 del codice civile una volta trascorso un triennio;

b)  i rapporti per l'esecuzione di speciali servizi di durata non superiore a tre giorni, nel settore del turismo e dei pubblici esercizi, nei casi individuati dai contratti collettivi, fermo l'obbligo di comunicare l'instaurazione del rapporto di lavoro entro il giorno antecedente;

c)  i contratti a tempo determinato stipulati con il personale docente ed ATA per il conferimento delle supplenze e con il personale sanitario, anche dirigente, del Servizio sanitario nazionale;

d)  i contratti a tempo determinato stipulati ai sensi della legge 30 dicembre 2010, n. 240.

Le lettere a) e b) non riguardano il lavoro pubblico.

In quanto alla lettera a), comunque, si rileva l’assenza di qualsiasi possibilità per i dirigenti, nel pubblico come nel privato, di ottenere una tutela volta alla trasformazione del rapporto di lavoro a termine in tempo indeterminato.

Per quanto concerne la lettera c), in particolare per quanto concerne il personale ATA degli enti locali si richiama la poco utile circolare della Funzione Pubblica 3/2015[3].

La legge 240/2010 riguarda le università
3.  Al personale artistico e tecnico delle fondazioni di produzione musicale di cui al decreto legislativo 29 giugno 1996, n. 367, non si applicano le disposizioni di cui all'articolo 19, commi da 1 a 3, e 21.

Norma che non interessa la PA.
4.  Resta fermo quanto disposto dall'articolo 36 del decreto legislativo n. 165 del 2001.

Di questa norma si è detto in premessa.



In conclusione, occorre ricordare che l’intera disciplina del rapporto di lavoro a termine nella PA appare molto condizionata dal regime speciale previsto sempre dall’articolo 36, comma 2, ove si dispone che “Per prevenire fenomeni di precariato, le amministrazioni pubbliche, nel rispetto delle disposizioni del presente articolo, sottoscrivono contratti a tempo determinato con i vincitori e gli idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato”. L’estesa e corretta applicazione di questa previsione di fatto azzera molti dei problemi legati alla tutela per l’inanellamento dei contratti ed al rinnovo.

C’è da ricordare, infine, che il lavoro a tempo determinato non è oggetto di programmazione dei concorsi. La programmazione, infatti, è relativa esclusivamente ai fabbisogni di posti di ruolo, ai fini della copertura della dotazione organica.

I rapporti di lavoro a tempo determinato non sono destinati a coprire la dotazione organica e non comportano l’ingresso del ruolo. Anche quelli che sono ipoteticamente programmabili, come quelli per assenze legate a maternità/paternità o altre situazioni di assenza con diritto alla conservazione del posto, non sono oggetto di programmazione. Infatti, proprio perché si tratta di contratti volti alla sostituzione di personale temporaneamente assente e che resta nei ruoli, anche in questo caso il rapporto a termine a fini sostitutivi non comporta l’ingresso nel ruolo.

L’unica programmazione o, meglio dire, verifica preliminare all’attivazione di contratti a termine consiste nell’accertamento della disponibilità finanziaria, ai fini dell’applicazione del tetto previsto dall’articolo 9, comma 28, del d.l. 78/2010, convertito in legge 122/2010, cioè la spesa destinata a lavori flessibili nel 2009.

Tuttavia, le considerazioni esposte prima non valgono per gli incarichi dirigenziali a contratto ai sensi del combinato disposto degli articoli 110, comma 1, del d.lgs 267/2000 e 19, comma 6, del d.lgs 165/2001.

Infatti, in questo caso l’assunzione, pur a tempo determinato, non rientra nella disciplina generale né dell’articolo 36, comma 2, del d.lgs 165/2001, né del d.lgs 81/2015, ma resta regolata tutta nella normativa speciale (appunto gli articoli 110 e 19, comma 6), per effetto della quale il dirigente a contratto va a ricoprire un posto della dotazione organica, sia pure non a titolo definitivo.

Quindi, nel caso degli incarichi dirigenziali a contratto, occorre necessariamente la programmazione delle assunzioni.

Resta il problema della spesa per questi incarichi a contratto. Essa rientra nei limiti della spesa delle assunzioni a tempo indeterminato (budget assunzionale), oppure nel tetto di cui all’articolo 9, comma 28, del d.l. 78/2010.

E’ noto che la Corte dei conti, Sezione Autonomie 11 luglio 2012, n. 12, ha affermato che per gli incarichi in questione sussiste già uno specifico vincolo di capacità assunzionale (il limite percentuale oggi nel 30% della dotazione organica), per cui non avrebbe avuto senso introdurre un ulteriore vincolo finanziario.

E’ una considerazione molto, troppo debole. Per quanto si tratti di contratti a termine che occupino la dotazione organica, in ogni caso restano contratti a termine da considerare soggetti ai vincoli finanziari del lavoro flessibile.

Un doppio vincolo è perfettamente compatibile, sia perché espressamente previsto dalla legge, senza che essa legge contenga la minima traccia della necessità di considerarli come autonomi, sia perché finisce per responsabilizzare le amministrazioni.

Non è che poiché l’articolo 110 preveda il limite massimo di dirigenti a contratto entro il 30% della dotazione organica, ciò di per sé autorizzi gli enti ad assumere dirigenti a contratto e in questa quantità. Occorre che si verifichino tutti i presupposti richiesti dall’articolo 19, comma 6: la comprovata assenza di professionalità interne e la motivazione in ordine alla scelta di ricorrere all’assunzione di soggetti esterni. Ciò di per sé dovrebbe rendere estremamente difficile il conseguimento di una copertura dei posti dirigenziali per il 30% mediante incarichi a contratto. Inoltre, le amministrazioni debbono sapere che attivando incarichi a contratto consumano molte delle risorse necessarie per avvalersi di altri contratti flessibili: il doppio tetto induce a scelte consapevoli e mirate.

In ogni caso, laddove si ritenga che al lavoro pubblico si applichi il limite delle assunzioni a termine pari al 20% dei dipendenti a tempo indeterminato censito al primo gennaio, si dovrebbe contestualmente spiegare perché, allora, continui ad applicarsi l’articolo 9, comma 28, del d.l. 78/2010. Tale norma, in assenza di disposizioni legislative espresse, o si applica insieme al limite di spesa per tutti i contratti a termine, oppure è da ritenere disapplicata non solo per gli incarichi dirigenziali a contratto, ma per tutte le forme flessibili di lavoro, per un minimo rispetto dei principi di coerenza e di logica.



[1] Sulla durata minima triennale di questi contratti, va decisamente rigettata la tesi erroneamente proposta dalla Corte di cassazione, Sezione Lavoro, con sentenza 3 gennaio 2014, n. 478. Sul punto: L. Oliveri, “Incarichi a contratto: l’erronea sentenza della Cassazione 13 gennaio 2014, n. 478”, in http://www.leggioggi.it/2015/08/31/incarichi-contratto-lerronea-sentenza-cassazione-13-gennaio-2014-n-478/.

[2] In questo senso si è espresso il Dipartimento della Funzione Pubblica con parere 19.9.2012, n. 37562: “Relativamente al quesito da ultimo citato, occorre precisare che il superamento di un nuovo concorso pubblico a tempo determinato da parte del soggetto che ha già avuto un rapporto di lavoro a termine con l'amministrazione consente di azzerare la durata del contratto precedente ai fini del computo del limite massimo dei 36 mesi previsto dal d.lgs. 368/2001, nonché la non applicabilità degli intervalli temporali in caso di successione di contratti.

Conseguentemente, l'amministrazione può stipulare un contratto di lavoro a tempo determinato con il soggetto utilmente collocato nella graduatoria del concorso anche laddove l'interessato abbia già avuto contratti a termine con la stessa amministrazione, ancorché di durata complessiva corrispondente ai 36 mesi, e pure nel caso in cui tra i successivi contratti non sia ancora trascorso l'intervallo temporale previsto dalla disciplina normativa. Quanto detto, innanzitutto a garanzia degli articoli 51 e 97 della Costituzione, rispettivamente sul libero accesso ai pubblici impieghi e sul principio del concorso. In particolar modo, dall'articolo 51 della Costituzione si desume il divieto di escludere un candidato, in possesso dei requisiti indicati nel bando, dalla partecipazione al concorso; maggiormente infondato sarebbe il diniego dell'assunzione del vincitore utilmente collocato in graduatoria a seguito del superamento del concorso.

Diverso sarebbe il caso in cui l'Ente intendesse stipulare un nuovo contratto a termine con il medesimo lavoratore utilizzando la graduatoria già impiegata per la sottoscrizione del primo contratto. Si tratta, cioè, del caso in cui il successivo contratto a tempo determinato venisse stipulato sulla base della medesima graduatoria di concorso.

In detta ipotesi, mancando il presupposto del superamento di un nuovo concorso, la riassunzione dovrà necessariamente avvenire nel rispetto degli intervalli di tempo a tal fine previsti dal d.lgs. 368/2001, così come modificati dalla legge 92/2012”.

[3] Sul tema, L. Oliveri, “Docenti e ATA delle scuole comunali: l’inutilità della circolare 3/2015 della Funzione pubblica”, in https://rilievoaiaceblogliveri.wordpress.com/2015/09/04/docenti-e-ata-delle-scuole-comunali-linutilita-della-circolare-32015-della-funzione-pubblica/.

1 commento:

  1. Egregio Dottore Oliveri,

    Un Comune, con popolazione inferiore a 3000 abitanti, sprovvisto della figura professionale di "CUOCO" (categoria B3 del CCNL) per le due mense scolastiche comunali, nel precedente anno scolastico (e, quindi, da ottobre 2016 fino a maggio 2017, in modo continuativo), ha sopperito a tali carenze attraverso il ricorso all'istituto del contratto di somministrazione, previsto dall'art. 36 del D.Lgs n. 165/2001.
    Anche per il nuovo anno scolastico, il suddetto Ente intende procedere al reclutamento di cui sopra attraverso il ricorso alla "somministrazione".
    Faccio presente che la carenza deriva dal collocamento a riposo, con decorrenza dall'estate 2016, della dipendente con qualifica di "cuoca" (già titolare di contratto di lavoro a tempo indeterminato).
    Secondo Lei, in tale fattispecie, ricorrono i requisiti della "temporaneità" e della "eccezionalità" richiesti dalla legge per poter applicare il contratto di "somministrazione"?

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