sabato 23 gennaio 2016

Deroghe agli acquisti centralizzati: garbuglio della competenza

Se di una cosa certamente non avevamo bisogno erano nuovi margini di incertezza operativa, rispetto ai procedimenti di acquisizione di beni e servizi. Invece, la legge 208/2015 regala una questione estremamente rilevante, perché per un verso obbliga (per gli enti locali entro alcuni limiti) ad utilizzare la Consip e le altre centrali di committenza regionali; per altro verso, consente di derogare a tale obbligo, attribuendo un inusitato potere di autorizzazione alla deroga ad un non meglio identificato “organo di vertice amministrativo”.

Immediatamente si è posta la questione riguardante l’identificazione di tale organo, compito particolarmente complesso negli enti locali.

Da un lato si pongono coloro[1] secondo i quali la competenza ad autorizzare gli acquisti fuori convenzione spetti al segretario comunale.

Tale tesi si fonda essenzialmente su due argomentazioni. La prima è che la dizione “organo di vertice amministrativo” è assimilabile a quella contenuta nell'articolo 1, comma 2, lettera i) del d.lgs 39/2013. Vediamone i contenuti.

Non è inutile, intanto, comprendere la materia di cui si occupa detto articolo 1 del d.lgs 39/2013, ben delineata dal suo comma 1: “Ai fini del conferimento di incarichi dirigenziali e di responsabilità amministrativa di vertice nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico si osservano le disposizioni contenute nel presente decreto, fermo restando quanto previsto dagli articoli 19 e 23-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché dalle altre disposizioni vigenti in materia di collocamento fuori ruolo o in aspettativa”.

Lo scopo esplicitato dalla norma, facente parte del “pacchetto anticorruzione”, non è attribuire poteri o competenza, ma evitare che il conferimento di incarichi sia inficiato da situazioni di conflitto di interesse regolate dal medesimo d.lgs 39/2013. Che, quindi, non ha nulla a che vedere con la determinazione della sfera di competenze e poteri.

In particolare, l’articolo 1, comma 2, lettera i), di detta norma identifica non un “organo di vertice amministrativo”, bensì gli “«incarichi amministrativi di vertice»”, definendo come tali gli “incarichi di livello apicale, quali quelli di Segretario generale, capo Dipartimento, Direttore generale o posizioni assimilate nelle pubbliche amministrazioni e negli enti di diritto privato in controllo pubblico, conferiti a soggetti interni o esterni all'amministrazione o all'ente che conferisce l'incarico, che non comportano l'esercizio in via esclusiva delle competenze di amministrazione e gestione”.

Ora, una cosa è un organo; altra è un incarico. L’organo è un elemento costitutivo fondamentale dell’amministrazione, che in esso si impersona e detiene la quota parte di poteri che la legge gli attribuisce. L’incarico di funzioni è la qualificazione della sfera di poteri che possono essere assegnati a soggetti operanti nella PA, dotati di poteri di organizzazione e negoziali. Detti soggetti sono, appunto, i vertici amministrativi, ma essi, per quanto assimilabili ad organi, organi non sono, perché non costituiscono parte fondante dell’ente cui appartengono.

Negli enti locali, organi sono il sindaco, la giunta (nelle province il solo presidente, nelle città metropolitane il sindaco metropolitano) ed il consiglio (nelle città metropolitane il consiglio metropolitano e la conferenza metropolitana, nelle province il consiglio provinciale e la conferenza dei sindaci).

Il segretario comunale ha un incarico di vertice assimilabile a quelli esposti dall’articolo 1, comma 2, lettera i), del d.lgs 39/2013 (che elenca gli incarichi propri dell’organizzazione dei ministeri; il riferimento al “segretario generale”, dunque, riguarda l’articolo 5 della legge 300/1999, non la figura del segretario comunale), ma non è un organo in senso proprio. Esso, come tutti i dirigenti o responsabili di servizio incaricati della gestione, ricava i propri poteri gestionali non direttamente dalla legge, ma a seguito della mediazione conseguente al conferimento dell’incarico connesso. Si tratta di organi di secondo grado.

Questi elementi di fatto, evidenziano allora che il richiamo all’articolo 1, comma 2, lettera i), del d.lgs 39/2013 non sia sufficiente per reperire una simmetria tra la definizione di “incarico di vertice” e la definizione di “organo di vertice amministrativo”, sciaguratamente inserita nella legge 208/2015. Finalità del d.lgs 39/2013 e specificità della distinzione tra incarico ed organo dimostrano che non è questa la strada per ritenere che il soggetto dotato del potere di autorizzare le deroghe agli acquisti negli enti locali sia il segretario.

Una seconda motivazione evidenziata dalla dottrina secondo la quale è il segretario l’organo di vertice amministrativo perché l’autorizzazione richiesta dalla legge 208/2015 potrebbe considerarsi da riconnettere ai compiti di prevenzione della corruzione assegnati al segretario comunale dalla legge 190/2012.

E’ del tutto evidente che le cose non stanno così. La legge 208/2015, nel suo articolo 1, commi 210 e 2016 (ove si pone il problema dell’autorizzazione in deroga) si rivolge a tutte le pubbliche amministrazioni e non solo agli enti locali. Nelle altre PA non è per nulla scontato che vi sia una coincidenza tra responsabile della prevenzione della corruzione e incarico di vertice ai sensi del d.lgs 39/2013. Non lo è nemmeno negli enti locali, dal momento che il sindaco, sulla base di una specifica motivazione, potrebbe assegnare ad un dirigente l’incarico di responsabile anticorruzione, invece che al segretario cui tale incombenza spetta ex lege.

Esclusa, quindi, la simmetria generale ed obbligatoria tra funzione di responsabile della prevenzione della corruzione e funzione di autorizzazione ad acquisti in deroga alle convenzioni Consip o delle altre centrali di committenza, questa seconda argomentazione cade del tutto.

Ma vi è di più. La legge 208/2015 ha stretto le maglie dell’obbligo di ricorrere al sistema delle convenzioni per l’acquisizione di beni e servizi ed in particolare dei servizi informatici non per ragioni connesse alla prevenzione della corruzione, bensì esclusivamente per ragioni finanziarie, allo scopo di contribuire alla spending review.

L’autorizzazione a derogare a tali obblighi nulla ha a che fare con la prevenzione della corruzione. E’ senz’altro vero che per le singole stazioni appaltanti l’utilizzo delle convenzioni è uno strumento che di per sé riduce il rischio locale di corruzione (perché si sposta la gestione del rischio verso la centrale di committenza).

Tuttavia, poiché il ricorso alle centrali ha fini finanziari e non anticorruttivi, la deroga consentita dalla legge 208/2015 non incide nel modo più assoluto su rischi corruttivi, nel momento in cui le acquisizioni di beni e servizi siano realizzate nel rispetto delle indicazioni dei piani di prevenzione della corruzione.

La valutazione che compie, allora, il misterioso “organo di vertice amministrativo” non concerne affatto implicazioni sui rischi di corruzione quando autorizza le procedure di gara autonome, ma ha semplicemente un contenuto di merito:

  1. comma 510:

    1. il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali;



  2. comma 516:

    1. il bene o il servizio non sia disponibile o idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione

    2. ricorrano casi di necessità ed urgenza comunque funzionali ad assicurare la continuità della gestione amministrativa.




E’ chiaro, per altro, che queste valutazioni di merito debbono essere evidenziate dal soggetto che propone la deroga, il quale non può che essere il dirigente o responsabile del servizio competente all’acquisizione, che a sua volta si avvale dell’apporto tecnico del responsabile unico del procedimento.

L’autorizzazione è, dunque, il frutto di un procedimento complesso, composto da un atto di iniziativa, la proposta di deroga, la successiva autorizzazione, cui consegue l’attivazione della gara (ovviamente questa fase non si attiva se l’organo competente opponga un diniego alla proposta di autorizzazione).

Poiché lo scopo delle norme della legge 208/2015 è prevalentemente quello di ottenere risultati di riduzione della spesa, gli aspetti programmatori che stanno a monte delle scelte gestionali appaiono prevalenti.

L’autorizzazione è, nel caso di specie, una valutazione di elevata discrezionalità politico-amministrativa, in quanto può essere rilasciata non tanto e non solo per i contenuti tecnici, ma soprattutto per i riflessi programmatici; l’acquisto extra convenzione non deve inficiare i risultati di riduzione della spesa imposti dalla legge e rilevanti necessariamente per la programmazione finanziaria del singolo ente.

Ciò deve portare a ritenere che l’autorizzazione non consista nell’esercizio di un potere gestionale, ma di programmazione. A chi scrive sembra possibile ribadire quanto già espresso[2]: “se, in particolare, la gara autonoma incida sulle previsioni di spesa (in particolar modo laddove si giunga ad un costo superiore a quello derivante dalle convenzioni con le centrali di committenza), sembra si travalichi la mera gestione e si acceda al campo dell’indirizzo programmatico. Ai sensi dell’articolo 4, comma 1, lettera b), del d.lgs 165/2001, la funzione di indirizzo politico degli organi di governo si esplica mediante “la definizione di obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali per l’azione amministrativa e per la gestione”: l’autorizzazione di cui parla l’articolo 1, comma 510, della legge 208/2015 pare possa ricondursi ai programmi e alle direttive generali per l’azione amministrativa che ne consegue. Insomma, pare di potersi affermare che l’autorizzazione è una formalizzazione della “negoziazione” che deve comunque intercorrere tra organi di governo e soggetti preposti alla gestione, la quale impone un’espressa volontà dell’organo di governo di acconsentire a ragioni tecniche alla base della scelta di avviare autonome gare, pur in presenza di convenzioni attive, derogando così agli obblighi generali. Una volontà di tale tipo non pare possa essere rimessa al segretario o direttore generale”.

Un altro tema che appare ancora oscuro è se l’autorizzazione debba essere chiesta sempre e comunque, anche laddove il bene o servizio non sia presente nelle convenzioni.

Ai fini dell’articolo 1, comma 510, della legge 208/2015, è radicalmente da escludere la necessità di attivare il processo di autorizzazione laddove il bene o servizio non sia presente tra le convenzioni Consip o delle altre centrali di committenza. Infatti, la norma sul punto è chiara: gli acquisti in via autonoma, previa autorizzazione, sono possibili “qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali”. Se non c’è l’oggetto di convenzione, non occorre alcuna autorizzazione, pare ovvio e scontato.

Nel caso del comma 516, la situazione è un po’ diversa. Infatti, le deroghe sono ammesse “qualora il bene o il servizio non sia disponibile o idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione ovvero in casi di necessità ed urgenza comunque funzionali ad assicurare la continuità della gestione amministrativa”.

Nel caso, quindi, dei beni o servizi relativi all’informatica sembra necessaria l’autorizzazione anche quando non vi siano convenzioni di centrali di committenza che rendano disponibile ciò che l’ente intende acquisire.

Si tratta, come è chiaro, di una clamorosa svista del legislatore, che in piena violazione del principio del divieto di aggravamento dei procedimenti amministrativi (a ennesima riprova che la “burocrazia” è indotta dalle leggi, non tanto dai comportamenti della macchina amministrativa), impone un’autorizzazione assolutamente superflua, dal momento che se il bene non è disponibile, non c’è alternativa tra gara autonoma e convenzione.




 

 

[1] A. Barbiero, “Centralizzazione degli acquisti, per le deroghe serve il via libera del «vertice amministrativo» (nei Comuni è il segretario)”, ne Il Quotidiano degli Enti Locali, ed Il Sole 24 Ore, del 20.1.2016. Contra: L. Oliveri, Autorizzazioni per acquisti extra Consip: quando non sono necessarie?, in www.leggioggi.it, ed Maggioli.

[2] L. Oliveri, op. cit.

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