sabato 27 febbraio 2016

Incarichi a contratto: obbligatorie misure anticorruzione


L’Autorità Nazionale Anticorruzione con la delibera 3 febbraio 2016, n. 87 evidenzia quanto, in realtà, avrebbe dovuto essere ben chiaro da prima: l’assunzione dei dirigenti negli enti locali mediante il “famigerato” articolo 110 del d.lgs 267/2000 deve essere preceduta da un sistema selettivo, coperto da tutte le cautele anticorruzione previste dalla normativa e dal Piano Nazionale Anticorruzione per l’ambito del reclutamento, considerato ad elevato rischio ex lege, per effetto dell’articolo 1, comma 16, della legge 190/2012.
Nel numero 6/2014 de La Settimana degli Enti Locali, scrivemmo un articolo dal titolo “Incarichi fiduciari illegittimi e in contrasto con l’anticorruzione”, a commento della fondamentale sentenza della Corte dei conti, Sezione giurisdizionale della Calabria, 5 febbario 2014, n. 25, che ha accertato l’illegittimità di incarichi a contratto basati solo sull’elemento fiduciario, privi di una selezione e di una seria e motivata valutazione delle competenze del destinatario, le quali non possono che essere quelle descritte dall’articolo 19, comma 6, del d.lgs 165/2001.
Nel corpo di quell’articolo, constatammo:
“Le considerazioni svolte in modo totalmente condivisibile dalla sentenza della Sezione Calabria, nel nuovo assetto ordinamentale trovano un ulteriore indefettibile supporto, che attribuisce loro un peso ancora maggiore e rilevante.
Si allude al sistema di garanzia della corruzione che, ai sensi dell’articolo 1, comma 16, lettera d), della legge 190/2012 considera ex lege a particolare rischio di corruzione i procedimenti di “concorsi e prove selettive per l'assunzione del personale e progressioni di carriera di cui all'articolo 24 del citato decreto legislativo n.150 del 2009”.
Apparentemente la norma non sembra riferirsi ad ipotesi come l’assegnazione di incarichi dirigenziali o di vertice “a contratto”. Soffermandosi, infatti, solo sul nomen iuris degli istituti contemplati dalla norma (concorsi e progressioni di carriera), sistemi di reclutamento come quelli di cui all’articolo 110 del d.lgs 267/2000 si potrebbero considerare esclusi.
E’, ovviamente, una conclusione che non merita accoglimento. Il legislatore anticorruzione, infatti, si riferisce in termini generici a qualsiasi procedura volta a reclutare personale.
Del resto, il Piano Nazionale Anticorruzione, nel disaggregare i “rischi specifici” connessi appunto con l’articolo 1, comma 16, lettera d), della legge 190/2012, segnala due ipotesi di esposizione alla corruzione perfettamente pertinenti al caso:
- previsioni di requisiti di accesso “personalizzati” ed insufficienza di meccanismi oggettivi e trasparenti idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione
- motivazione generica e tautologica circa la sussistenza dei presupposti di legge per il conferimento di incarichi professionali allo scopo di agevolare soggetti particolari”.
Nello stigmatizzare le modalità con le quali il comune di Guidonia Montecelio ha gestito gli incarichi a contratto attribuiti tra il 2014 e il 2015 ad un proprio funzionario, al di là degli altri vizi di legittimità evidenziati, l’Anac ha ritenuto in modo particolare illegittima l’azione amministrativa, proprio perché in contrasto esattamente con la disciplina ricordata sopra.
Nella parte narrativa, la deliberazione dell’authority “bacchetta” il comune per non aver gestito il rischio legato al processo di reclutamento del personale, osservando: “Non è richiamato, tuttavia, quello concernente l’«abuso nei processi di stabilizzazione finalizzato al reclutamento di candidati particolari» né quello relativo a «previsioni di requisiti di accesso “personalizzati” ed insufficienza di meccanismi oggettivi e trasparenti idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire allo scopo di reclutare candidati particolari», all’«inosservanza delle regole procedurali a garanzia della trasparenza e dell’imparzialità della selezione», la «motivazione generica e tautologica circa la sussistenza dei presupposti di legge per il conferimento di incarichi professionali allo scopo di agevolare soggetti particolari», che riguardano certamente il conferimento di incarichi dirigenziali ex art. 110 TUEL e il conferimento di funzioni dirigenziali ex art. 109 TUEL”.
E’, dunque, possibile estrarre dalla deliberazione dell’Anac, pur riferita alla situazione specifica di un singolo caso, un principio generale. L’Anac, infatti, accerta le inevitabili conseguenze derivanti dalla concezione dell’ordinamento giuridico come un insieme coerente di disposizioni, che vanno coordinate e composte, non potendo esse essere considerate alla stregua di monadi chiuse, ciascuna operante solo in un suo ristretto ambito.
Il legislatore ha stabilito che di per sé ogni processo di reclutamento del personale è soggetto ad un rilevante rischio ai fini della normativa anticorruzione, con l’articolo 1, comma 16, della legge 190/2012, anche se, a ben vedere, non sarebbe certamente stata necessaria alcuna previsione normativa per capire quali siano i rischi connessi a questo ambito: basta leggere i giornali o semplicemente conoscere fatti di vita vissuta.
Se è soggetto a rischi di corruzione il processo di reclutamento “ordinario”, cioè il concorso pubblico, coperto dalla Costituzione e da molteplici disposizioni normative da una serie di cautele procedurali volte ad attenuare (purtroppo non sempre con successo) il rischio della “spintarella”, non è molto difficile comprendere che a rischi esponenzialmente maggiori è esposto qualsiasi processo di reclutamento nel quale le cautele procedurali si riducano.
E’ un po’ come avviene negli appalti: le procedure aperte o ristrette ovviamente non azzerano il rischio connesso ad ogni gara, ma è certo che i rischi corruttivi siano di molto superiori nell’ambito delle procedure negoziate. Che non a caso, la normativa europea, prima ancora che quella nazionale, relega a situazioni tipizzate e marginali.
Gli incarichi dirigenziali a contratto sono certamente paragonabili alle procedure negoziate: il reclutamento, infatti, non passa attraverso la procedura standard del concorso, ma attraverso forme più semplici.
In giurisprudenza è aperto da anni il dibattito se l’articolo 110 non consenta addirittura forme di assunzioni totalmente libere, in applicazione di una piena autonomia di diritto privato, così da ammettersi assunzioni “fiduciarie” o “intuitu personae”. La Corte di cassazione appare particolarmente affascinata da questa concezione.
Tuttavia, tale interpretazione non può considerarsi corretta ed occorre prendere atto che essa è recessiva, alla luce di due semplici constatazioni. La prima è la chiara giurisprudenza costituzionale. A partire dalle sentenze 103 e 104 del 2007, la Consulta ha consolidato un indirizzo granitico sugli incarichi a contratto, negando ogni possibile elemento di “fiduciari età”. L’assunto è espresso in parole prive di qualsiasi incertezza nella sentenza 161/2008, ove si legge: “alla base della stessa distinzione funzionale dei compiti tra organi politici e burocratici e cioè tra l'azione di governo – che è normalmente legata alle impostazioni di una parte politica, espressione delle forze di maggioranza – e l'azione dell'amministrazione, la quale, nell'attuazione dell'indirizzo politico della maggioranza, è vincolata, invece, ad agire senza distinzioni di parti politiche e dunque al “servizio esclusivo della Nazione” (art. 98 Cost.), al fine del perseguimento delle finalità pubbliche obiettivate dall'ordinamento» (sentenza n. 103 del 2007).
In definitiva, dunque, la natura esterna dell'incarico non costituisce un elemento in grado di diversificare in senso fiduciario il rapporto di lavoro dirigenziale, che deve rimanere caratterizzato, sul piano funzionale, da una netta e chiara separazione tra attività di indirizzo politico-amministrativo e funzioni gestorie”.
Come è noto, questi principi, secondo la Consulta, si possono attenuare solo per gli incarichi di vertice dello Stato, per i quali la Corte ammette un comune sentire di natura politica, quale elemento selettivo dei destinatari.
La seconda constatazione è data dalla novella apportata all’articolo 110, comma 1 del Tuel dall’articolo 11, comma 1, del d.l. 90/2014, convertito in legge 114, comma 1, per effetto del quale “gli incarichi a contratto di cui al presente comma sono conferiti previa selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell' incarico”.
Dunque, il legislatore, di fatto recependo (sia pure non del tutto) esattamente le indicazioni provenienti in particolare dalla giurisprudenza costituzionale, nega che gli incarichi a contratto possano conferirsi su base esclusivamente fiduciaria ed impone una selezione pubblica. Il che significa attivare una procedura che, pur non qualificata come concorso e, dunque, non soggetta alle stringenti regole procedurali della fattispecie, non può non essere connotata da elementi di apertura al pubblico, di garanzie procedurali tali da escludere, appunto, la scelta arbitraria e immotivata, di formazione di esiti finali in una graduatoria. Soprattutto, la procedura selettiva non può considerarsi esclusa da tutte le necessarie cautele imposte dalla normativa anticorruzione, per le quali non esistono ambiti che vi si sottraggano.
Ecco perché l’Anac con la delibera in commento nella sostanza si limita ad esplicitare quanto doveva essere evidente e chiaro da sempre: gli elementi di rischio indicati dal PNA del 2013 valgono certamente, ed a maggior ragione, per il reclutamento di dirigenti a contratto.
Dunque, anche quanto stabilito dalla delibera dell’Anac nella parte dispositiva assurge a principio generale valido per tutte le pubbliche amministrazioni:
- considerare nella mappatura dei rischi i conferimenti di incarichi dirigenziali, di funzioni dirigenziali, di posizioni organizzative con o senza funzioni dirigenziali e le conseguenti misure per scongiurare il pericolo di abusi nel relativo processo di individuazione e/o selezione del personale;
 - prevedere nell’Area di rischio «Acquisizione e progressione del personale», i processi relativi alle procedure di conferimento di dirigenti a contratto, di incarichi dirigenziali, di alta specializzazione e di posizioni organizzative, con o senza funzioni dirigenziali, e prevedere la massima pubblicità e trasparenza del bando di selezione, la nomina di una Commissione tecnica deputata all’accertamento del possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell’incarico in capo ai candidati nonché la definizione di un Elenco di idonei all’esito dei lavori della Commissione”.
Si tratta di misure obbligatorie per qualsiasi procedura di reclutamento, sicchè non si vede oggettivamente come possano sfuggire gli incarichi ai sensi dell’articolo 110 del d.lgs 267/2000, posto che il rischio della distorsione dell’interesse pubblico per il perseguimento di scopi privati che inquinino il fine pubblico dell’agire risulta per sua natura particolarmente elevato proprio quando aumentano i margini di discrezionalità nell’agire.
Insomma, deve apparire chiaro che l’articolo 110 non è la fonte di un “sistema parallelo” nel quale le cautele ed i principi normativi in tema di lotta alla corruzione si attenuino o si eliminino, così come non è uno spazio di disapplicazione delle previsioni della Costituzione.
Un errore molto diffuso è quello di considerare gli incarichi a contratto alla stregua di un metodo per coprire i posti dirigenziali alternativo e pienamente concorrente all’assunzione in ruolo, addirittura da preferire perché di più semplice realizzazione.
Ma, le cose non stanno affatto in questo modo. Non si tratta di un’assunzione acausale e completamente discrezionale.
Esattamente al contrario, come troppo spesso sfugge, la possibilità di utilizzare gli incarichi a contratto è condizionata dai presupposti stabiliti dall’articolo 19, comma 6, del d.lgs 165/2001, come è noto pienamente esteso anche alla disciplina dell’articolo 110 ad opera della riforma-Brunetta, che nell’articolo 19 in argomento ha innestato il comma 6-ter, ai sensi del quale “Il comma 6 ed il comma 6-bis si applicano alle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2”, tra cui gli enti locali.
Il comma 6 dell’articolo 19 consente di ricorrere a dirigenti non di ruolo in presenza di due presupposti oggettivi, ed una serie di condizioni soggettive.
Sul piano oggettivo, l’ente deve dimostrare:
1)      alla necessità di avvalersi di soggetti dotati di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinvenibile nei ruoli dell'Amministrazione, fornendo allo scopo esplicita motivazione;
2)      ad un limite percentuale sulla dotazione organica, che per gli enti locali (combinando il comma 6 dell’articolo 19, col comma 1 dell’articolo 110, può giungere fino al 30%.
E’ noto che nella gran parte dei casi, invece, le amministrazioni locali attingono all’articolo 110 per ragioni affatto diverse, appunto come strumento di fatto alternativo all’assunzione e, spessissimo, come metodo per aggirare tetti alle spese per assunzioni a tempo indeterminato, complici interpretazioni oggettivamente erronee o quanto meno ambigue della Sezione autonomie della Corte dei conti, che un po’ considerano gli incarichi a contratto come spesa di personale stabile, negando che si applichino loro i limiti di spesa per le assunzioni flessibili, un po’, invece, ritiene questi incarichi alla stregua di veri e propri tempi determinati, così da ritenere sfuggano, ad esempio, ai limiti assunzionali di cui all’articolo 1, comma 424, della legge 190/2014. Di fatto, la valutazione dell’irrimediabile inesistenza di professionalità interne non viene quasi mai compiuta. Eppure, questo sarebbe un primo presidio fondamentale non solo di legittimità, ma anche contro utilizzi corruttivi.
A fornire una formidabile copertura dall’utilizzo distorto degli incarichi a contratto, in ogni caso, sono posti i requisiti soggettivi previsti dall’articolo 19, comma 6. Esso consente alle pubbliche amministrazioni di reclutare dirigenti al di fuori delle dotazioni organiche, solo avvalendosi di soggetti che, di fatto, dispongono di requisiti di professionalità in tutto paragonabili, se non superiori, a quelli della dirigenza:
1)      soggetti che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali;
2)      soggetti che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile:
a.       dalla formazione universitaria e postuniversitaria,
b.      da pubblicazioni scientifiche
c.       da concrete esperienze di lavoro maturate per almeno un quinquennio, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l'accesso alla dirigenza,
3)      soggetti che provengano dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato.
Tali requisiti soggettivi sono, per il legislatore, l’elemento che rende possibile un’assunzione temporanea nei ruoli, perché si tratta di persone già qualificate per lo svolgimento delle attività proprie della funzione dirigenziale. Ecco perché non è necessario un “concorso pubblico” volto ad accertare, sostanzialmente (ma non solo ) “se” il candidato disponga delle conoscenze e qualità per svolgere la funzione, bensì una selezione il cui scopo è capire “quanto” le competenze già acclarate per il semplice fatto di rientrare nelle categorie di soggetti previste dal legislatore siano vicine a quelle effettivamente necessarie per dare corso all’incarico.
Le assunzioni di dirigenti a tempo determinato, quindi, secondo la disciplina normativa estremamente chiara, non debbono connotarsi da fiduciari età, vanno assoggettate alle regole anticorruzione, impongono una selezione, sono attivabili solo al ricorrere dei fabbisogni oggettivi previsti e sono esclusivamente da rivolgere ai soggetti che dispongano della qualificazione richiesta, vista sopra.
Molte volte, gli incarichi a contratto “creano” i dirigenti totalmente al di fuori dei pur chiarissimi requisiti soggettivi. Oltre a non tenere in nessuna considerazione i presupposti oggettivi, nella gran parte dei casi si assegnano incarichi a dipendenti privi di qualifica dirigenziale, considerando la semplice circostanza che essi conducono con l’amministrazione pubblica, anche di appartenenza, un rapporto di lavoro. Si dà, così, una lettura distorta della previsione dell’articolo 19, comma 6, sopra riportata alla lettera b), numeri da 1. a 3.
Lo ribadiamo: l’articolo 19, comma 6, consente in via eccezionale di reclutare dirigenti al di fuori dei ruoli organici, perché rivolto a soggetti la cui competenza professionale non è di certo inferiore: non lo è quella di magistrati, avvocati dello stato, docenti e ricercatori universitari; non lo è quella di chi abbia svolto effettive funzioni dirigenziali anche al di fuori del perimetro della PA.
Per chi ricada tra i soggetti dotati di “particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica”, non può bastare a dimostrare detta particolare qualificazione la sola circostanza di essere dipendenti della PA. Tale elemento costituisce il presupposto comune a qualunque dipendente pubblico inquadrato in una categoria che gli permetta di partecipare ad un concorso per accedere alla dirigenza.
Nel caso di specie, invece, l’articolo 19, comma 6, non richiede un’ordinaria qualificazione professionale, tendenzialmente quella posseduta da qualsiasi funzionario che possa partecipare ad un concorso pubblico, ma una qualificazione “particolare”, da dimostrare non esibendo il contratto di lavoro, bensì dando evidenza:
1.      di disporre di una specifica formazione universitaria, ma meglio ancora post-universitaria (ovviamente adeguata all’oggetto dell’incarico, che, ricordiamo, si assegna all’esterno perché non si trova la necessaria professionalità nei ruoli interni);
2.      in aggiunta o in alternativa, di essere autore di pubblicazioni scientifiche, in riviste specializzate e qualificate, sempre nella materia specifica dell’oggetto dell’incarico;
3.      in aggiunta, o ancora in alternativa, di essere sì un dipendente pubblico, che però sia stato incaricato di svolgere funzioni ed attività speciali, particolari, nelle quali abbia dimostrato, pur non avendo un titolo universitario o postuniversitario specifico, oppure pur non essendo autore di articoli pubblicati, una competenza in quel concreto campo superiore a quella ordinaria di altri colleghi.
Se le selezioni fossero volte ad accertare realmente questi requisiti soggettivi, a misurarli e metterli in ordine, i rischi di abuso di per sé sarebbero gestiti e ridotti.
E’ noto che, invece, o le selezioni non si fanno per nulla; oppure si limitano a produrre una semplice rosa, senza pesare gli elementi valutativi, lasciando pieno arbitrio al sindaco o all’organo di governo di scegliere chi meglio creda: modus operandi considerato come è noto illegittimo dalla sentenza del Tar Puglia-Lecce, Sezione II 21.12.2015, n. 3661, secondo cui i dirigenti a contratto possono essere assunti solo in esito ad una vera e propria procedura selettiva di natura tecnica che escluda una scelta totalmente discrezionale dell’organo di governo.
E’ inevitabile concludere, alla luce del breve excursus che ha riassunto questioni ormai note e ripetitive, che a ben vedere l’Anac abbia solo affermato l’ovvio, limitandosi ad enunciare quanto già previsto dalle norme.
Il problema resta, tuttavia, sempre lo stesso ed ha due sfaccettature. La prima è quella della complessità della normativa, che per quanto chiara e razionale, appare però frammentaria ed espone ad applicazioni distorte, come dimostra la quantità stratosferica del contenzioso sul tema. La seconda è quella dell’assenza dei controlli preventivi. Tuttavia, l’Anac fornisce indirettamente una soluzione: ciò che il legislatore ha inopportunamente eliminato, i controlli, possono e debbono essere reintrodotti, almeno non per l’aspetto della valutazione della legittimità in sé, ma degli effetti degli atti sulla disciplina anticorruzione, dalla legge 190/2012 e la disciplina conseguente. Si tratta di vedere se e quanto vi sia la disponibilità da parte dei soggetti chiamati a garantire l’azione amministrativa dai pericoli di abusi siano realmente disposti a spendersi per applicare queste previsioni.

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