domenica 7 febbraio 2016

Riforma della trasparenza Ampliamento del diritto di accesso (articoli 2 e 2-bis d.lgs 33/2013)




Testo vigente
Testo modificato
Art. 2 (Oggetto). – 1. Le disposizioni del presente decreto individuano gli obblighi di trasparenza concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni e le modalità per la sua realizzazione.





2. Ai fini del presente decreto, per pubblicazione si intende la pubblicazione, in conformità alle specifiche e alle regole tecniche di cui all’allegato A, nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni dei documenti, delle informazioni e dei dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, cui corrisponde il diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed identificazione.
Art. 2 (Oggetto). –1. Le disposizioni del presente decreto disciplinano la libertà di accesso di chiunque ai dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni e dagli altri soggetti di cui all’articolo 2-bis, garantita, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti, tramite l’accesso civico e tramite la pubblicazione di documenti, informazioni e dati concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni e le modalità per la loro realizzazione.
2. Ai fini del presente decreto, per pubblicazione si intende la pubblicazione, in conformità alle specifiche e alle regole tecniche di cui all’allegato A, nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni dei documenti, delle informazioni e dei dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, cui corrisponde il diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed identificazione.


Il decreto legislativo di modifica del d.lgs 33/2013 novella in modo sostanziale il comma 1 dell’articolo 2.


Il testo (pre)vigente attribuisce al decreto il compito di definire quali siano gli obblighi di trasparenza caratterizzanti sia l’organizzazione, sia le decisioni e i provvedimenti adottati dalle amministrazioni, senza trascurare anche il sistema col quale dette decisioni vengono, poi, messe in atto; il testo presenta una concezione della trasparenza focalizzata sulla possibilità di conoscere, attraverso i portali e la sezione “amministrazione trasparente” le modalità organizzative e le attività svolte dalle amministrazioni. Informazioni, certo, molto ampie, ma che limitano in qualche misura l’accesso.
Il nuovo testo va in una direzione molto diversa. La trasparenza di cui si occupa il d.lgs 33/2013 riformato non ha più un limite di oggetto, seppur molto ampio: le norme del d.lgs 33/2013, infatti, disciplinano:
1)      la libertà di accesso. L’accesso è da considerare come libero e, quindi, oggettivamente non limitato. Ma poiché la norma parla anche di libertà di accedere, si rafforza la qualificazione dell’accesso come diritto soggettivo pieno;
2)      di chiunque. Come si eliminano limiti oggettivi all’accesso, si scardinano anche possibili limiti di natura soggettiva. Il diritto viene riconosciuto a “chiunque”, senza alcuna particolare qualificazione. Non occorre dimostrare, dunque, di essere residenti, domiciliati o di avere un interesse giuridicamente rilevante collegato al documento, atto o informazione alla quale si accede. Si pone, in linea di principio, una trasparenza illimitata.
3)      ai dati detenuti. Non più, dunque, accesso ad atti, documenti e dati oggetto di pubblicazione obbligatoria sui portali delle pubbliche amministrazioni, ma integralmente a tutti i dati da esse semplicemente “detenuti”. Quindi, per l’accesso non è necessario che il dato sia stato prodotto dall’ente e trasfuso in un documento. Il dato può essere stato semplicemente acquisito, anche in forma grezza, in qualsiasi modo. La libertà di accedere a dati anche grezzi nella semplice e mera disponibilità anche precaria e temporanea della PA assolve al compito di liberare gli interessati all’accesso dall’onere di verificare quale sia l’ente competente ad elaborare e rendere il dato disponibile. Tutti gli enti debbono far accedere ai dati, purchè li detengano.
4)      dalle pubbliche amministrazioni e dagli altri soggetti di cui all’articolo 2-bis. Sul piano soggettivo, sono obbligati a rendere effettivo il diritto di accesso tutte le pubbliche amministrazioni: si tratta di quelle elencate dall’articolo 1, comma 2[1], del d.lgs 165/2001. Gli altri soggetti previsti dal nuovo articolo 2-bis che il decreto legislativo di riforma inserisce nel d.lgs 33/2013 sono: gli enti pubblici economici, le autorità portuali, gli ordini professionali, le società in controllo pubblico di cui all’articolo 2 del decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18 della legge 124/2015 (ad esclusione delle escluse le società che emettono azioni quotate in mercati regolamentati, delle società che prima del 31 dicembre 2015 hanno emesso strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati e delle società partecipate dalle une o dalle altre), le associazioni, le fondazioni e gli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario da pubbliche amministrazioni o in cui la totalità o la maggioranza dei titolari dell’organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni. Limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea, la disciplina dell’accesso si estende anche  alle società in partecipazione pubblica di cui all’articolo 2 del decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18 della legge 124/2015 e alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici o nei quali sono riconosciuti alle pubbliche amministrazioni poteri di nomina di componenti degli organi di governo
5)      garantita, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti,
a.      tramite l’accesso civico
b.      e tramite la pubblicazione di documenti, informazioni e dati concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni e le modalità per la loro realizzazione.
Il problema che si pone è proprio l’armonizzazione tra il diritto di accesso ai dati, come potenziato ed ampliato dalla novella, ed i limiti relativi agli interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti: tra i quali, per esempio, annoverare il segreto di stato, ambiti come la sicurezza e la difesa, il diritto alla riservatezza. Ancora una volta, il legislatore indica, correttamente, la necessità di contemperare il diritto di accesso (sempre più espanso) con diritti di opposizione all’accesso di pari rango, limitandosi, però, a definire solo principi generali, senza fornire indicazioni per identificare le linee di confine tra i vari ambiti.
La garanzia dell’accesso avviene, come si nota, con due strumenti:
1.      l’accesso civico, che modifica ampiamente la propria natura; nella versione originaria del d.lgs 33/2013 si tratta di un diritto strettamente connesso all’obbligo di pubblicare dati e informazioni nelle sezioni “amministrazione trasparente”; con la riforma l’accesso civico è sostanzialmente molto di più: un diritto di accesso generalizzato, che può (ma non deve) canalizzarsi mediante gli strumenti di pubblicazione via internet;
2.      infatti, il secondo strumento di garanzia dell’accesso è la pubblicazione, che, come si nota, si estende non solo a documenti, ma abbraccia anche dati e informazioni. Il comma 1 chiude tornando su un limite oggettivo all’accesso riguardante l’organizzazione, le attività delle pubbliche amministrazioni e le modalità per realizzarle. Ma, in questo caso, non si tratta più di un limite oggettivo all’accesso, bensì dell’indicazione di quali sono le tipologie di dati da pubblicare, fermo rimanendo che l’accesso resta ampliato a tutti i dati anche semplicemente detenuti e, dunque, non necessariamente oggetto di pubblicazione sui portali. Questa pubblicazione costituisce una sorta di chiave di accesso privilegiata, perché è molto semplice e proattiva: chiunque può accedere liberamente a quanto già pubblicato. Ma, l’accesso civico (come si vedrà analizzando il nuovo testo dell’articolo 5 del d.lgs 33/2013) potrà riguardare anche dati non oggetto di pubblicazione obbligatoria sui portali.
Il comma 2 definisce il concetto di pubblicazione, specificando che essa consiste nell’inserimento nei siti istituzionali (i portali internet) delle amministrazioni di tutti gli elementi necessari per garantire la trasparenza e dunque:
a)  documenti,
b)  informazioni,
c)  dati.
Sono gli elementi essenziali perché i cittadini possano effettivamente acquisire tutti gli elementi conoscitivi ai quali hanno diritto.
Trattandosi di dati pubblici, il comma 2 fonda il diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed identificazione. esse saranno necessarie, invece, per l’accesso diretto ai dati ed alle informazioni concernenti i procedimenti specificamente di interesse del singolo cittadino o dell’impresa.
La norma insiste in modo esplicito sul fatto che l’accesso diretto ai dati pubblici non può richiedere autenticazione o identificazione, perché se la trasparenza è accessibilità totale, non si può condizionare l’accesso a documenti e informazioni a chiavi d’ingresso. Questi, user id e password, ad esempio, sono da limi- tare all’accesso alle pratiche gestite solo per i diretti interessati. Il cittadino in quanto tale, invece, non deve farsi riconoscere per “navigare nei siti ed ottenere qualsiasi informazione cui abbia diritto.
In particolare, secondo l’articolo 3 del decreto, sono pubblici tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente.
Il decreto legislativo di modifica del d.lgs 33/2013, come visto sopra, introduce un nuovo articolo 2-bis:
Art. 2-bis (Ambito soggettivo di applicazione) -1.  Ai fini del presente decreto, per 'pubbliche amministrazioni' si intendono tutte le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, ivi comprese le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione.
2.   La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica anche, in quanto compatibile:
a)   agli enti pubblici economici, alle autorità portuali e agli ordini professionali;
b)   alle società in controllo pubblico di cui all’articolo 2 del decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124. Sono escluse le società che emettono azioni quotate in mercati regolamentati, le società che prima del 31 dicembre 2015 hanno emesso strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati e le società partecipate dalle une o dalle altre;
c)   alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario da pubbliche amministrazioni o in cui la totalità o la maggioranza dei titolari dell’organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
3.   La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica, in quanto compatibile, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea, alle società in partecipazione pubblica di cui all’articolo 2 del decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124 e alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici o nei quali sono riconosciuti alle pubbliche amministrazioni poteri di nomina di componenti degli organi di governo.
Come visto prima, la norma precisa quali siano i soggetti tenuti ad assicurare il diritto di accesso di chiunque. Non reperiamo solo amministrazioni pubbliche intese come persone giuridiche dotate di personalità giuridica di diritto pubblico, ma una vasta gamma di soggetti comunque attratti dalla sfera gravitazionale del “pubblico”, perché svolgono funzioni pubbliche o, comunque, perché traggono rilevanti finanziamenti della propria attività da risorse di tipo pubblico. Questo spiega perché sono escluse le società che svolgono servizi economici di rilevanza pubblica, ma si finanziano sul mercato, con strumenti azionari o altri sistemi regolamentati di stampo concorrenziale.
Il comma 3 dell’articolo in esame coinvolge anche soggetti giuridici solitamente ritenuti estranei alla galassia gravitante intorno alle amministrazioni pubbliche, delle quali queste si avvalgono, non di rado, anche allo scopo di “aggirare” alcuni vincoli operativi.
Dunque, anche associazioni, fondazioni ed enti di diritto privato, anche privi di personalità giuridica non organizzati in forma societaria dovranno garantire l’accesso ai dati, a condizione che:
1.      esercitino funzioni amministrative: dunque, sussista un rapporto contrattuale sulla base del quale l’amministrazione pubblica abbia esternalizzato proprie funzioni amministrative verso l’ente di diritto privato;
2.      svolgano attività di produzione di beni o servizi a favore delle amministrazioni pubbliche: i soggetti di diritto privato, anche diversi dalle società commerciali, possono stipulare contratti di servizio, oggetto dei quali siano commesse di beni o servizi non rivolti al mercato, ma all’ente pubblico costituente o partecipante;
3.      svolgano attività di produzione di beni o servizi pubblici: la normativa non esclude, in particolare per gli enti locali, che servizi pubblici non aventi rilevanza economica possano essere gestiti attraverso accordi con soggetti di diritto privato (si pensi ai servizi culturali);
4.      in ogni caso, qualora detti enti riconoscano alle pubbliche amministrazioni poteri di nomina di componenti degli organi di governo. Fondazioni, associazioni ed enti dovranno analizzare con molta attenzione gli statuti e, simmetricamente, anche le amministrazioni pubbliche: basterà la sola attribuzione di poteri di nomina o designazione di componenti degli organi di amministrazione per far scattare gli oneri di pubblicità e accesso previsti dal decreto legislativo di riforma.








[1] Se ne riporta il testo: “Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti i del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al CONI”.

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