Testo
vigente
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Testo
modificato
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Art.
2 (Oggetto). – 1. Le disposizioni del presente decreto individuano gli
obblighi di trasparenza concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche
amministrazioni e le modalità per la sua realizzazione.
2.
Ai fini del presente decreto, per pubblicazione si intende la pubblicazione,
in conformità alle specifiche e alle regole tecniche di cui all’allegato A,
nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni dei documenti, delle
informazioni e dei dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle
pubbliche amministrazioni, cui corrisponde il diritto di chiunque di accedere
ai siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed
identificazione.
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Art.
2 (Oggetto). –1. Le disposizioni del presente decreto disciplinano la libertà
di accesso di chiunque ai dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni e
dagli altri soggetti di cui all’articolo 2-bis, garantita, nel rispetto dei
limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente
rilevanti, tramite l’accesso civico e tramite la pubblicazione di documenti,
informazioni e dati concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche
amministrazioni e le modalità per la loro realizzazione.
2.
Ai fini del presente decreto, per pubblicazione si intende la pubblicazione,
in conformità alle specifiche e alle regole tecniche di cui all’allegato A,
nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni dei documenti, delle
informazioni e dei dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle
pubbliche amministrazioni, cui corrisponde il diritto di chiunque di accedere
ai siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed
identificazione.
|
Il
decreto legislativo di modifica del d.lgs 33/2013 novella in modo sostanziale il
comma 1 dell’articolo 2.
Il
testo (pre)vigente attribuisce al decreto il compito di definire quali siano
gli obblighi di trasparenza caratterizzanti sia l’organizzazione, sia le decisioni
e i provvedimenti adottati dalle
amministrazioni, senza trascurare
anche il sistema col quale dette decisioni vengono, poi, messe in atto; il
testo presenta una concezione della trasparenza focalizzata sulla possibilità
di conoscere, attraverso i portali e la sezione “amministrazione trasparente”
le modalità organizzative e le attività svolte dalle amministrazioni.
Informazioni, certo, molto ampie, ma che limitano in qualche misura l’accesso.
Il
nuovo testo va in una direzione molto diversa. La trasparenza di cui si occupa
il d.lgs 33/2013 riformato non ha più un limite di oggetto, seppur molto ampio:
le norme del d.lgs 33/2013, infatti, disciplinano:
1)
la libertà di
accesso. L’accesso è da considerare come libero e, quindi,
oggettivamente non limitato. Ma poiché la norma parla anche di libertà di
accedere, si rafforza la qualificazione dell’accesso come diritto soggettivo
pieno;
2)
di chiunque. Come si eliminano
limiti oggettivi all’accesso, si scardinano anche possibili limiti di natura
soggettiva. Il diritto viene riconosciuto a “chiunque”, senza alcuna
particolare qualificazione. Non occorre dimostrare, dunque, di essere
residenti, domiciliati o di avere un interesse giuridicamente rilevante
collegato al documento, atto o informazione alla quale si accede. Si pone, in
linea di principio, una trasparenza illimitata.
3)
ai dati detenuti. Non più, dunque,
accesso ad atti, documenti e dati oggetto di pubblicazione obbligatoria sui
portali delle pubbliche amministrazioni, ma integralmente a tutti i dati da
esse semplicemente “detenuti”. Quindi, per l’accesso non è necessario che il
dato sia stato prodotto dall’ente e trasfuso in un documento. Il dato può
essere stato semplicemente acquisito, anche in forma grezza, in qualsiasi modo.
La libertà di accedere a dati anche grezzi nella semplice e mera disponibilità
anche precaria e temporanea della PA assolve al compito di liberare gli
interessati all’accesso dall’onere di verificare quale sia l’ente competente ad
elaborare e rendere il dato disponibile. Tutti gli enti debbono far accedere ai
dati, purchè li detengano.
4)
dalle pubbliche
amministrazioni e dagli altri soggetti di cui all’articolo 2-bis. Sul piano
soggettivo, sono obbligati a rendere effettivo il diritto di accesso tutte le
pubbliche amministrazioni: si tratta di quelle elencate dall’articolo 1, comma
2[1], del d.lgs 165/2001. Gli
altri soggetti previsti dal nuovo articolo 2-bis che il decreto legislativo di
riforma inserisce nel d.lgs 33/2013 sono: gli enti pubblici economici, le
autorità portuali, gli ordini professionali, le società in controllo pubblico
di cui all’articolo 2 del decreto legislativo emanato in attuazione
dell’articolo 18 della legge 124/2015 (ad esclusione delle escluse le società
che emettono azioni quotate in mercati regolamentati, delle società che prima
del 31 dicembre 2015 hanno emesso strumenti finanziari quotati in mercati
regolamentati e delle società partecipate dalle une o dalle altre), le
associazioni, le fondazioni e gli enti di diritto privato comunque denominati,
anche privi di personalità giuridica, la cui attività sia finanziata in modo
maggioritario da pubbliche amministrazioni o in cui la totalità o la
maggioranza dei titolari dell’organo d'amministrazione o di indirizzo sia
designata da pubbliche amministrazioni. Limitatamente ai dati e ai documenti
inerenti all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale
o dell'Unione europea, la disciplina dell’accesso si estende anche alle società in partecipazione pubblica di cui
all’articolo 2 del decreto legislativo emanato in attuazione dell’articolo 18
della legge 124/2015 e alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di
diritto privato, anche privi di personalità giuridica, che esercitano funzioni
amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle
amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici o nei quali sono
riconosciuti alle pubbliche amministrazioni poteri di nomina di componenti
degli organi di governo
5)
garantita, nel
rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati
giuridicamente rilevanti,
a.
tramite l’accesso
civico
b.
e tramite la
pubblicazione di documenti, informazioni e dati concernenti l'organizzazione e
l'attività delle pubbliche amministrazioni e le modalità per la loro
realizzazione.
Il problema che si pone
è proprio l’armonizzazione tra il diritto di accesso ai dati, come potenziato
ed ampliato dalla novella, ed i limiti relativi agli interessi pubblici e
privati giuridicamente rilevanti: tra i quali, per esempio, annoverare il
segreto di stato, ambiti come la sicurezza e la difesa, il diritto alla
riservatezza. Ancora una volta, il legislatore indica, correttamente, la
necessità di contemperare il diritto di accesso (sempre più espanso) con
diritti di opposizione all’accesso di pari rango, limitandosi, però, a definire
solo principi generali, senza fornire indicazioni per identificare le linee di
confine tra i vari ambiti.
La garanzia dell’accesso
avviene, come si nota, con due strumenti:
1.
l’accesso civico, che modifica ampiamente la propria natura;
nella versione originaria del d.lgs 33/2013 si tratta di un diritto
strettamente connesso all’obbligo di pubblicare dati e informazioni nelle
sezioni “amministrazione trasparente”; con la riforma l’accesso civico è
sostanzialmente molto di più: un diritto di accesso generalizzato, che può (ma
non deve) canalizzarsi mediante gli strumenti di pubblicazione via internet;
2.
infatti, il secondo strumento di garanzia dell’accesso è la
pubblicazione, che, come si nota, si estende non solo a documenti, ma abbraccia
anche dati e informazioni. Il comma 1 chiude tornando su un limite oggettivo
all’accesso riguardante l’organizzazione, le attività delle pubbliche
amministrazioni e le modalità per realizzarle. Ma, in questo caso, non si
tratta più di un limite oggettivo all’accesso, bensì dell’indicazione di quali
sono le tipologie di dati da pubblicare, fermo rimanendo che l’accesso resta
ampliato a tutti i dati anche semplicemente detenuti e, dunque, non
necessariamente oggetto di pubblicazione sui portali. Questa pubblicazione
costituisce una sorta di chiave di accesso privilegiata, perché è molto
semplice e proattiva: chiunque può accedere liberamente a quanto già
pubblicato. Ma, l’accesso civico (come si vedrà analizzando il nuovo testo dell’articolo
5 del d.lgs 33/2013) potrà riguardare anche dati non oggetto di pubblicazione
obbligatoria sui portali.
Il comma 2 definisce il
concetto di pubblicazione, specificando che essa consiste nell’inserimento nei siti istituzionali (i portali internet) delle
amministrazioni di tutti
gli elementi
necessari per garantire la
trasparenza e dunque:
a) documenti,
b) informazioni,
c) dati.
Sono gli elementi essenziali perché i cittadini
possano effettivamente acquisire tutti gli elementi
conoscitivi ai quali
hanno diritto.
Trattandosi di dati pubblici,
il comma
2 fonda il diritto di chiunque di accedere ai siti
direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed identificazione. esse saranno necessarie, invece,
per l’accesso diretto
ai dati ed alle informazioni concernenti i procedimenti specificamente di interesse del
singolo cittadino o dell’impresa.
La norma insiste in
modo esplicito sul fatto che
l’accesso diretto ai dati
pubblici non può richiedere autenticazione o identificazione, perché se la trasparenza
è accessibilità totale, non
si può
condizionare l’accesso a documenti
e informazioni a chiavi d’ingresso.
Questi, user id e password, ad esempio, sono da
limi- tare all’accesso alle pratiche gestite solo per i diretti
interessati. Il cittadino
in quanto tale, invece, non deve farsi riconoscere per “navigare” nei siti ed ottenere qualsiasi informazione cui abbia diritto.
In particolare, secondo l’articolo 3 del decreto,
sono pubblici tutti i
documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai
sensi della normativa vigente.
Il
decreto legislativo di modifica del d.lgs 33/2013, come visto sopra, introduce
un nuovo articolo 2-bis:
Art. 2-bis (Ambito soggettivo di applicazione) -1. Ai fini del presente decreto, per 'pubbliche
amministrazioni' si intendono tutte le amministrazioni di cui all'articolo 1,
comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive
modificazioni, ivi comprese le autorità amministrative indipendenti di
garanzia, vigilanza e regolazione.
2. La medesima disciplina
prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica anche,
in quanto compatibile:
a) agli enti pubblici
economici, alle autorità portuali e agli ordini professionali;
b) alle società in
controllo pubblico di cui all’articolo 2 del decreto legislativo emanato in
attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124. Sono escluse le
società che emettono azioni quotate in mercati regolamentati, le società che
prima del 31 dicembre 2015 hanno emesso strumenti finanziari quotati in mercati
regolamentati e le società partecipate dalle une o dalle altre;
c) alle associazioni, alle
fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di
personalità giuridica, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario da
pubbliche amministrazioni o in cui la totalità o la maggioranza dei titolari
dell’organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche
amministrazioni.
3. La medesima disciplina
prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica, in
quanto compatibile, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all'attività
di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea,
alle società in partecipazione pubblica di cui all’articolo 2 del decreto legislativo
emanato in attuazione dell’articolo 18 della legge 7 agosto 2015, n. 124 e alle
associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato, anche privi di
personalità giuridica, che esercitano funzioni amministrative, attività di
produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di
gestione di servizi pubblici o nei quali sono riconosciuti alle pubbliche
amministrazioni poteri di nomina di componenti degli organi di governo.
Come
visto prima, la norma precisa quali siano i soggetti tenuti ad assicurare il
diritto di accesso di chiunque. Non reperiamo solo amministrazioni pubbliche
intese come persone giuridiche dotate di personalità giuridica di diritto
pubblico, ma una vasta gamma di soggetti comunque attratti dalla sfera
gravitazionale del “pubblico”, perché svolgono funzioni pubbliche o, comunque, perché
traggono rilevanti finanziamenti della propria attività da risorse di tipo
pubblico. Questo spiega perché sono escluse le società che svolgono servizi
economici di rilevanza pubblica, ma si finanziano sul mercato, con strumenti
azionari o altri sistemi regolamentati di stampo concorrenziale.
Il
comma 3 dell’articolo in esame coinvolge anche soggetti giuridici solitamente
ritenuti estranei alla galassia gravitante intorno alle amministrazioni
pubbliche, delle quali queste si avvalgono, non di rado, anche allo scopo di “aggirare”
alcuni vincoli operativi.
Dunque,
anche associazioni, fondazioni ed enti di diritto privato, anche privi di
personalità giuridica non organizzati in forma societaria dovranno garantire l’accesso
ai dati, a condizione che:
1. esercitino funzioni
amministrative: dunque, sussista un rapporto contrattuale sulla base del quale
l’amministrazione pubblica abbia esternalizzato proprie funzioni amministrative
verso l’ente di diritto privato;
2. svolgano attività di produzione
di beni o servizi a favore delle amministrazioni pubbliche: i soggetti di
diritto privato, anche diversi dalle società commerciali, possono stipulare
contratti di servizio, oggetto dei quali siano commesse di beni o servizi non
rivolti al mercato, ma all’ente pubblico costituente o partecipante;
3. svolgano attività di produzione
di beni o servizi pubblici: la normativa non esclude, in particolare per gli
enti locali, che servizi pubblici non aventi rilevanza economica possano essere
gestiti attraverso accordi con soggetti di diritto privato (si pensi ai servizi
culturali);
4. in ogni caso, qualora detti enti
riconoscano alle pubbliche amministrazioni poteri di nomina di componenti degli
organi di governo. Fondazioni, associazioni ed enti dovranno analizzare con
molta attenzione gli statuti e, simmetricamente, anche le amministrazioni
pubbliche: basterà la sola attribuzione di poteri di nomina o designazione di
componenti degli organi di amministrazione per far scattare gli oneri di pubblicità
e accesso previsti dal decreto legislativo di riforma.
[1] Se ne riporta il testo: “Per amministrazioni pubbliche si intendono
tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di
ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni
dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le
Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie,
gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria,
artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non
economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli
enti i del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza
negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto
legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della
disciplina di settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad
applicarsi anche al CONI”.
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