giovedì 11 febbraio 2016

Trasparenza - Cambia completamente l’accesso civico




Testo vigente
Testo modificato
Art. 5 (Accesso civico). 1. L’obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione.



2. La richiesta di accesso civico non è sottoposta ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente non deve essere motivata, è gratuita e va presentata al responsabile della trasparenza dell’amministrazione obbligata alla pubblicazione di cui al comma 1, che si pronuncia sulla stessa.









3. L’amministrazione, entro trenta giorni, procede alla pubblicazione nel sito del documento, dell’informazione o del dato richiesto e lo trasmette contestualmente al richiedente, ovvero comunica al medesimo l’avvenuta pubblicazione, indicando il collegamento ipertestuale a quanto richiesto. Se il documento, l’informazione o il dato richiesti risultano già pubblicati nel rispetto della normativa vigente, l’amministrazione indica al richiedente il relativo collegamento ipertestuale.



4. Nei casi di ritardo o mancata risposta il richiedente può ricorrere al titolare del potere sostitutivo di cui all’articolo 2, comma 9-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, che, verificata la sussistenza dell’obbligo di pubblicazione, nei termini di cui al comma 9-ter del medesimo articolo, provvede ai sensi del comma 3.





5. La tutela del diritto di accesso civico è disciplinata dalle disposizioni di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, così come modificato dal presente decreto.

6. La richiesta di accesso civico comporta, da parte del Responsabile della trasparenza, l’obbligo di segnalazione di cui all’articolo 43, comma 5.

Art. 5 (Dati pubblici aperti e accesso civico) - 1.Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti.
2. L’esercizio del diritto di cui al comma 1 non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente. L’istanza di accesso civico identifica chiaramente i dati richiesti, non richiede motivazione ed è trasmessa all’ufficio che detiene i dati. In alternativa, la richiesta può essere trasmessa all’Ufficio relazioni con il pubblico o ad altro ufficio indicato dall’amministrazione nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale. Ove l’istanza abbia a oggetto dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del presente decreto, l’istanza può essere altresì presentata al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza. L'istanza può essere trasmessa per via telematica secondo le modalità previste dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni.  Il rilascio di dati in formato elettronico o cartaceo è subordinato soltanto al rimborso del costo sostenuto dall’amministrazione.
3. L’amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, ai sensi dell'articolo 5-bis, comma 2, della legge, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione.
4. L'amministrazione competente provvede tempestivamente, e comunque non oltre trenta giorni dalla presentazione dell’istanza, a trasmettere al richiedente i dati richiesti, ovvero, nel caso in cui l’istanza abbia a oggetto dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del presente decreto, a pubblicare sul sito il dato richiesto e a comunicare al richiedente l'avvenuta pubblicazione dello stesso, indicando il relativo collegamento ipertestuale. Decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta. Il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza può chiedere agli uffici della relativa amministrazione informazioni sull’esito delle istanze.
5. Nei casi di diniego totale o parziale dell’accesso o di mancata risposta entro il termine indicato al comma 3, il richiedente può presentare ricorso al tribunale amministrativo regionale competente ai sensi del Codice del processo amministrativo.
6. Le controversie relative all'accesso di cui al presente articolo sono disciplinate dal Codice del processo amministrativo.
7. Nel caso in cui la richiesta di accesso civico riguardi dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del presente decreto, il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza ha l’obbligo di effettuare la segnalazione di cui all'articolo 43, comma 5.
8. Restano fermi gli obblighi di pubblicazione previsti dal Capo II, nonché il maggior livello di tutela degli interessati previsto dal Capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241

L’accesso civico[1] consiste in una specifica tutela che la legge intende apprestare ai cittadini, contro le amministrazioni reticenti alla trasparenza, così da rendere effettiva la possibilità per chiunque di ottenere le informazioni sull’attività amministrativa.
Il decreto legislativo di modifica del d.lgs 33/2013, come si nota dal raffronto testuale sopra, riforma in modo radicale l’istituto dell’accesso civico.
Nella versione (pre)vigente, l’accesso civico fonda esclusivamente il diritto di qualsiasi persona ad accedere ai siti delle pubbliche amministrazioni, organizzati nella sezione “amministrazione trasparente” ed acquisire tutti i documenti, dati ed informazioni soggetti a pubblicazione obbligatoria.
Da questo punto di vista, l’accesso civico “vecchia” versione si distingue profondamente dal diritto di accesso regolato dalla legge 241/1990.
Lo ha spiegato anche l’Anac attraverso alcune sue frequently asked questions (Faq) o, più italianamente, risposte a domande frequenti:
2.1 Che cos’è l’accesso civico?
Secondo quanto previsto dall’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013, l’accesso civico è il diritto di chiunque di richiedere la pubblicazione di documenti, informazioni o dati per i quali sussistono specifici obblighi di trasparenza, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione.
Pertanto, l’accesso civico si configura come rimedio alla mancata pubblicazione, obbligatoria per legge, di documenti, informazioni o dati sul sito istituzionale.
La Faq segna in modo sintetico e chiaro la differenza che esisteva tra accesso civico e diritto di accesso ex lege 241/1990. L’accesso civico era il diritto di chiedere l’adempimento completo agli obblighi di pubblicità imposti dal d.lgs 33/2013. Il diritto di accesso previsto dalla legge 241/1990, invece, fonda la pretesa di ottenere dall’amministrazione pubblica i documenti necessari alla posizione di chi vanti un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”, ai sensi di quanto dispone l’articolo 22, comma 1, lettera b), della medesima legge 241/1990. Occorre, quindi, una posizione giuridica “differenziata” nell’ordinamento ed un legame tra tale posizione e i documenti.
Nel caso dell’accesso civico vecchia maniera, invece, non si richiede alcuna posizione particolare del richiedente; meno che mai occorre un collegamento tra la sfera di chiede l’accesso civico (meglio sarebbe dire la “tutela dell’accesso civico”) ed i dati da pubblicare: questi, infatti, debbono essere pubblicati a prescindere dalla situazione giuridica di qualsiasi singolo soggetto. L’accesso civico è sostanzialmente solo un rimedio offerto al pubblico contro l’inadempienza delle pubbliche amministrazioni agli obblighi di pubblicità imposti dalla legge.

Nella seguente ulteriore Faq, l’Anac spiega ancor meglio, e sempre in modo sintetico e diretto, la differenza tra i due istituti:
2.6 L’accesso civico di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013 e il diritto di accesso agli atti di cui alla l. n. 241/1990 hanno le medesime funzioni?
No, si tratta di due istituti diversi.
L’accesso civico di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013 introduce una legittimazione generalizzata a richiedere la pubblicazione di documenti, informazioni o dati per i quali sussiste l’obbligo di pubblicazione da parte delle pubbliche amministrazioni ai sensi della normativa vigente. Secondo quanto previsto dall’art. 3 del d.lgs. n. 33/2013, tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente sono pubblici e chiunque ha diritto di conoscerli, di fruirne gratuitamente, e di utilizzarli e riutilizzarli.
Il diritto di accesso agli atti di cui alla legge n. 241/1990, invece, è finalizzato alla protezione di un interesse giuridico particolare, può essere esercitato solo da soggetti portatori di tali interessi e ha per oggetto atti e documenti individuati.
Schematizzando, possiamo individuare le differenze tra i due istituti sulla base della seguente tabella[2]:
diritto di accesso ex art. 22 l. 241/1990
Accesso civico ex art. 5 d.lgs 33/2013
Oggetto dell’istanza: solo documenti.
La richiesta può riguardare documenti, dati od informazioni da pubblicare obbligatoriamente.
Il diritto ha ad oggetto tutti i documenti rispetto ai quali il richiedente vanti una posizione giuridica differenziata, rappresentata da un interesse:
- diretto: la conoscenza e disponibilità del documento è strettamente riconnessa alla posizione giuridica del richiedente;
- concreto: si deve trattare di un interesse non meramente potenziale o spinto dalla mera curiosità o emulativo, ma utilizzabile per la sfera giuridica del richiedente
- ed attuale: il diritto di accesso non si concretizza se la posizione differenziata possa manifestarsi in via solo eventuale e futura.
Non riguarda i documenti attinenti alla specifica sfera d’interesse del richiedente, perché ha ad oggetto documenti, dati od informazioni soggetti a pubblicazione obbligatoria ai sensi del d.lgs 33/2013.
Motivazione: è obbligatoria, per verificare la sussistenza dell’interesse e dei requisiti di collegamento diretto, concreto ed attuale-
Motivazione non è richiesta, perché l’accesso civico è una tutela diretta contro l’inadempimento agli obblighi di pubblicazione.
E’ previsto il pagamento del costo di riproduzione e del costo di ricerca e misura.
L’accesso civico è completamente gratuito.
Il diritto viene garantito consentendo all’interessato di prendere visione e di estrarre copia dei documenti amministrativi.
Viene soddisfatto mediante pubblicazione del dato mancante nel sito, con l’invio all’interessato del documento, dato o informazione richiesta, o il link al portale.

Il nuovo comma 1 dell’articolo 5, però, cambia notevolmente la portata dell’istituto dell’accesso civico, avvicinandolo molto di più al diritto di accesso regolato dall’articolo 22 della legge 241/1990.
Torniamo ad esaminare il contenuto del comma 1, fondamentale per comprendere la nuova impalcatura dell’accesso civico e disaggreghiamolo per “capitoli”.
Fini: rispondendo all’intento di ampliare il diritto di accesso disposto dalla legge 124/2015, il nuovo comma 1 dell’articolo 5 descrive gli scopi ai quali vuol rispondere il nuovo accesso civico:
a) favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche;
b) promuovere la partecipazione al dibattito pubblico.
Dunque, l’accesso civico non è più soltanto una forma di tutela avverso la riottosità delle amministrazioni pubbliche a pubblicare sui portali i dati che sono obbligate ad inserire nei portali: diviene, invece, uno strumento per favorire vere e proprie forme di controllo pubblico sul modo col quale le amministrazioni pubbliche svolgono le proprie funzioni e, allo scopo, spendano le risorse.
In secondo luogo, l’accesso civico può essere lo strumento col quale i cittadini o le imprese entrano in contatto con le amministrazioni, per fornire critiche, suggerimenti e, comunque, far ascoltare la propria voce su tematiche generali.
Sotto questi aspetti, l’accesso civico mantiene una rilevante differenza con l’accesso previsto dalla legge 241/1990. Quest’ultimo, infatti, rimane sempre un diritto che riguarda la specifica sfera giuridica di un singolo soggetto, che accede a quegli specifici documenti amministrativi direttamente collegati ad essa, sicchè, come da sempre indica la giurisprudenza amministrativa pacifica, il diritto di accesso di cui all’articolo 22 della legge 241/1990 non è funzionale ad un controllo generalizzato dell’attività amministrativa o alla mera curiosità.
Al contrario, l’accesso civico è previsto esattamente allo scopo di consentire a chiunque, non a soggetti specifici, di esercitare proprio un controllo diffuso sull’azione amministrativa, specificamente rivolto alla verifica dell’efficienza e della correttezza nella gestione delle risorse.
Soggetti legittimati. chiunque ha diritto di accedere. Nel diritto di accesso secondo la legge 241/1990 accede solo chi dispone della posizione differenziata che lo collega ai documenti. Nell’accesso civico il diritto spetta a qualsiasi persona, senza nessuno specifico requisito soggettivo. Per iperbole, poiché può accedere chiunque, questo chiunque potrebbe anche essere un alieno, capace con gli strumenti extraterrestri di mettersi in contatto con una pubblica amministrazione.
Oggetto. L’accesso civico ha per oggetto:
1.      i dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori
2.      rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto.
E’ qui che si marca la principale differenza con l’accesso civico regolato di cui al (pre)vigente testo dell’articolo 5, comma 1, del d.lgs 33/2013.
Come più volte ribadito prima, nella stesura originale del d.lgs 33/2013 a ben vedere l’accesso civico altro non era se non uno strumento per chiedere alle amministrazioni di rimediare alla mancata pubblicazione obbligatoria di documenti, dati o informazioni.
L’oggetto del nuovo accesso civico mantiene questo contenuto iniziale, al quale, però, si aggiunge anche la possibilità di accedere a dati ulteriori e diversi da quelli oggetto delle pubblicazioni obbligatorie.
Mentre, dunque, l’accesso civico nella sua versione originaria aveva un oggetto definibile, cioè le pubblicazioni obbligatorie, il nuovo accesso civico ha un oggetto non più definibile, perché può riguardare tutti i dati detenuti dalle amministrazioni pubbliche, diversi da quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria.
Quindi, “chiunque” potrà chiedere alle amministrazioni accedere a dati in suo possesso, imponendo alle amministrazioni un’attività ben più gravosa di quella connessa all’adempimento agli obblighi di pubblicazione.
Infatti, nel caso di accesso civico “vecchia maniera”, l’amministrazione deve solo accertare di aver effettivamente omesso la pubblicazione obbligatoria di un certo dato, documento o informazione, effettuare la pubblicazione e comunicare il dato al richiedente.
Laddove, invece, l’istanza di accesso civico riguardi dati ulteriori e diversi da quelli soggetti a pubblicazione obbligatoria, occorrerà un’attività simile a quella che si realizza per soddisfare il diritto di accesso di cui all’articolo 22 della legge 241/1990: accedere alle banche dati, reperire il dato, anche eventualmente elaborarlo in forma intellegibile e metterlo a disposizione del richiedente, ma non pubblicarlo sul sito.
L’essenza dell’accesso civico ristrutturato dall’intervento di riforma è stato egregiamente sintetizzato in dottrina[3]: “Il nuovo provvedimento sovverte l’attuale impostazione normativa in tema di trasparenza sotto un duplice profilo. Innanzitutto, riconosce al cittadino un vero e proprio diritto alla richiesta di atti inerenti alle pubbliche amministrazioni, a qualunque fine e senza necessità di motivazioni: dunque, la disclosure non è più limitata a quelle informazioni riguardo alle quali egli sia titolare di un interesse specifico e qualificato (“diretto, concreto e attuale”) idoneo a “motivare” la sua istanza di accesso, come disposto dalla legge sul procedimento amministrativo (l. 241/90). In secondo luogo, il decreto in discorso aggiunge alla preesistente trasparenza di tipo “proattivo”, ossia realizzata mediante la pubblicazione obbligatoria sui siti web di determinati enti dei dati e delle notizie indicati dalla legge (d.lgs. 33/2013), una trasparenza di tipo “reattivo”, cioè in risposta alle istanze di conoscenza avanzate dagli interessati. Il passaggio dal “need to know” al  “right to know” rappresenta per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione: ci si aspetterebbe, dunque, finalmente, un’amministrazione trasparente come la “casa di vetro” immaginata dall’onorevole Turati all’inizio del secolo scorso”.
Limiti. Il comma 1 del nuovo articoli 5 chiude indicando che l’accesso civico viene assicurato nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti.
In sostanza, solo interessi pubblici, come ad esempio il segreto di Stato, possono impedire l’esercizio dell’accesso civico; o, nel caso di interessi privati, la riservatezza o segreti industriali.
L’indicazione dei limiti appare eccessivamente generica ed imprecisa. Questo pone da subito problemi operativi di non poco conto, perché non è facile comprendere la geometria della linea di confine tra il diritto di accesso civico e gli interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti.
La presenza di questi limiti deve condurre alla conclusione che l’accesso civico nella sua nuova versione non sia esattamente così illimitatamente esteso, come può apparire in prima impressione.
C’è, però, da chiedersi se davvero i limiti all’accesso civico siano solo quelli concernenti gli interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti.
Torniamo alla lettura del comma 1 dell’articolo 5: esso finalizza l’accesso civico alla realizzazione di forme pubbliche di “controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche”.
Posto così chiaramente il fine dell’istituto, pare lecito chiedersi se possano essere considerate accoglibili domande di accesso civico non palesemente rivolte al controllo dei due ambiti di materie indicate dal legislatore, ma aventi fini manifestamente emulativi.
Alla domanda pare necessario fornire una risposta negativa. L’accesso civico riformato non consente un accesso per mera curiosità.
Tuttavia, sarà molto difficile per le amministrazioni opporre un diniego ad istanze solo emulative per la semplice ragione che l’accesso civico continuerà, come prima, a non essere subordinato ad una specifica motivazione del richiedente. Dalla motivazione è possibile far conseguire una delibazione rispetto all’idoneità dell’istanza al perseguimento dei fini enunciati dalla legge. In assenza di motivazione, un diniego apparirebbe arbitrario.
Il problema consiste soprattutto nel far fronte ad istanza che richiedono enormi mole di dati: per esempio, cosa per nulla infrequente negli enti locali, tutte le registrazioni del protocollo degli ultimi 5 anni, oppure tutte le dichiarazioni di immediata disponibilità al lavoro dei disoccupati in un arco di 3 anni. La quantità di dati risulterebbe elevatissima. Ma, dati come quelli esemplificati possono considerarsi realmente funzionali al controllo sull’espletamento delle funzioni pubbliche e delle modalità della spesa? Pare proprio di no, eppure i margini per un diniego legittimi non sono chiari e si rischia seriamente di innescare un contenzioso infinito, che consegni alla giurisprudenza amministrativa il compito di completare per via pretoria una disciplina che appare piuttosto lacunosa.

(continua)



[1] Per un approfondimento: F. Bilardo, ““Accesso civico”: il vero cavallo di Troia delle p.a. ….” In La Settimana degli Enti Locali n. 10/2014, ed Maggioli.
[2] Si veda S. Biancardi, “Accesso civico: trasparenza totale” in La Settimana degli Enti Locali, n. 17/2013, ed. Maggioli.
[3] V. Azzollini, “FOIA ITALIANO: SOLO UNA “FARSA”?”, in www.leoniblog.it.

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