sabato 30 aprile 2016

Appalti di servizi sociali, un complicato mosaico


Ad eccezione della stampa generalista impegnata nell’osannare la riforma e qualificarla come semplificatrice, qualsiasi osservatore ed operatore concreto ha ormai preso atto che il d.lgs 50/2016 tutto fa, tranne semplificare.
Un esempio perfetto di disciplina omissiva, parziale e laconica è dato dall’insieme sfaccettato ed estremamente scoordinato delle norme concernenti i servizi sociali.

Un primo elemento di difficoltà, che però potrebbe al contempo essere una guida interpretativa, è il seguente: dal d.lgs 163/2006 al d.lgs 50/2016 i servizi sociali sono passati dall’essere contratti “esclusi” all’essere contratti a regime particolare. Sì: ma, quale regime?
Le definizioni contenute nell’articolo 3, comma 1, del d.lgs 50/2016, lettere da ee) ad hh), purtroppo non ci aiutano, come, invece, sarebbe stato lecito aspettarsi:
e) «contratti di rilevanza europea», i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto è pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 e che non rientrino tra i contratti esclusi;
ff) «contratti sotto soglia», i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto è inferiore alle soglie di cui all’articolo 35;
gg) «settori ordinari», i settori dei contratti pubblici, diversi da quelli relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II del presente codice, in cui operano le stazioni appaltanti;
hh) «settori speciali» i settori dei contratti pubblici relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II del presente codice”.
Come è agevole rilevare, né la lettera gg), né la lettera hh) inseriscono nell’elenco dei “settori speciali” quello dei servizi sociali.
Eppure, tutti sono stati portati a ritenere che i servizi sociali appartengano esattamente all’insieme dei contratti facenti parte dei “settori speciali”.
Forse, però, le cose non stanno esattamente così, ma sono un po’ più, appunto, complicate. Guardiamo, infatti, la rubrica dell’articolo 140 del d.lgs 50/2016, dedicato alla regolazione della fattispecie: “Norme applicabili ai servizi sociali dei settori speciali”.
Sembra che l’articolo 140 non sia dedicato ai servizi sociali in quanto tali, bensì ad una specie del genere e, cioè, i servizi sociali “dei settori speciali”, cioè quella particolare categoria di servizi sociali che appartiene ai settori speciali. Come se, cioè, tutti i contratti relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica fossero integralmente soggetti alla disciplina dei settori speciali, mentre non tutti i servizi sociali lo sono, dovendosi distinguere tra servizi sociali “dei settori speciali” e servizi sociali non appartenenti ai settori speciali.
L’impressione che esistano due diverse tipologie di servizi sociali è ulteriormente amplificata dalla lettura dell’articolo 35, comma 1, lettera d), e comma 2, lettera c), che confrontiamo in questa tabella:
art. 35, comma 1, lettera d)
Art. 35, comma 2, lettera c)
“Le disposizioni del presente codice si applicano ai contratti pubblici il cui importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alle soglie seguenti…
d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX.
“Il presente codice si applica anche ai contratti pubblici nei settori speciali il cui valore, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alle soglie seguenti…
c) euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all’allegato IX.

Una prima volta, nell’articolo 35, comma 1, lettera d), i servizi sociali, dunque, vengono menzionati nella specifica disposizione ai sensi della quale i servizi sociali non sono qualificati come appartenenti ai “settori speciali”, ma come servizi sotto soglia e, in particolare, sotto la soglia dei 750.000 euro. Una seconda volta, nell’articolo 35, comma 1, lettera d), i servizi sociali sono considerati in quanto “contratti pubblici nei settori speciali” e, in questo caso, la soglia di applicazione del codice dei contratti nel suo complesso è di 1.000.000 di euro.
A questo punto, l’operazione si fa veramente ardua. Proviamo a tracciare una soluzione, aiutandoci con le disposizioni della Direttiva 24/2014/Ue della quale il d.lgs 50/2016 è (in modo non del tutto soddisfacente) attuazione.
Confrontiamo, allora, l’articolo 35, commi 1 e 2, del codice con l’articolo 4 della direttiva:
articolo 35, commi 1 e 2 d.lgs 50/2016
Articolo 4 della direttiva 24/2014/Ue
1. Le disposizioni del presente codice si applicano ai contratti pubblici il cui importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alle soglie seguenti:
a) euro 5.225.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
b) euro 135.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell'allegato III; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell’allegato VIII;
c) euro 209.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali; tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nell’allegato VIII;
d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX.

2. Il presente codice si applica anche ai contratti pubblici nei settori speciali il cui valore, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alle soglie seguenti:
a) euro 5.225.000 per gli appalti di lavori;
b) euro 418.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;
c) euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all’allegato IX.
La presente direttiva si applica agli appalti con un importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), pari o superiore alle soglie seguenti:
a) 5 186 000 EUR per gli appalti pubblici di lavori;
b) 134 000 EUR per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati dalle autorità governative centrali e per i concorsi di progettazione organizzati da tali autorità; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell’allegato III;
c) 207 000 EUR per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali e concorsi di progettazione organizzati da tali amministrazioni; tale soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nell’allegato III;


d) 750 000 EUR per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato XIV.

Ci si accorge che la cosiddetta “semplificazione” italiana ha introdotto il tema dei “settori speciali”, prevedendo la sovrapposizione evidenziata sopra tra la disciplina dei servizi sociali nei primi due commi dell’articolo 35.
In effetti, alla normativa europea interessava tracciare solo una differenza tra servizi sociali aventi interesse transfrontaliero e, quindi, di dimensione europea, da quelli rilevanti solo per i territori nazionali. Lo chiarisce molto bene il “considerando” n. 114: “Certe categorie di servizi, per la loro stessa natura, continuano ad avere una dimensione limitatamente transfrontaliera, segnatamente i cosiddetti servizi alla persona quali taluni servizi sociali, sanitari e scolastici. I servizi di questo tipo sono prestati all’interno di un particolare contesto che varia notevolmente da uno Stato membro all’altro a causa delle diverse tradizioni culturali. Occorre quindi stabilire un regime specifico per gli appalti pubblici aventi per oggetto tali servizi, con una soglia più elevata di quella che si applica ad altri servizi.
Servizi alla persona con valori al di sotto di tale soglia non saranno, in genere, di alcun interesse per i prestatori di altri Stati membri, a meno che non vi siano indicazioni concrete in senso contrario, come ad esempio il finanziamento dell’Unione per i progetti transfrontalieri.
I contratti per servizi alla persona al di sopra di tale soglia dovrebbero essere improntati alla trasparenza, a livello di Unione. In ragione dell’importanza del contesto culturale e della sensibilità di tali servizi, gli Stati membri dovrebbero godere di un’ampia discrezionalità così da organizzare la scelta dei fornitori di servizi nel modo che considerano più adeguato. Le norme della presente direttiva tengono conto di tale imperativo, imponendo solo il rispetto dei principi fondamentali di trasparenza e di parità di trattamento e assicurando che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano la facoltà di applicare criteri di qualità specifici per la scelta dei fornitori di servizi, come i criteri stabiliti dal quadro europeo volontario della qualità per i servizi sociali, pubblicato dal comitato per la protezione sociale. Nel definire le procedure da utilizzare per l’aggiudicazione degli appalti di servizi alla persona, gli Stati membri dovrebbero tener conto dell’articolo 14 TFUE e del protocollo n. 26. In tale contesto, gli Stati membri dovrebbero inoltre perseguire gli obiettivi della semplificazione e riduzione dell’onere amministrativo per le amministrazioni aggiudicatrici e gli operatori economici; è opportuno chiarire che ciò potrebbe anche comportare il ricorso a norme applicabili agli appalti di servizi non assoggettati al regime specifico.
Gli Stati membri e le autorità pubbliche sono liberi di fornire tali servizi direttamente o di organizzare servizi sociali attraverso modalità che non comportino la conclusione di contratti pubblici, ad esempio tramite il semplice finanziamento di tali servizi o la concessione di licenze o autorizzazioni a tutti gli operatori economici che soddisfano le condizioni definite in precedenza dall’amministrazione aggiudicatrice, senza che vengano previsti limiti o quote, a condizione che tale sistema assicuri una pubblicità sufficiente e rispetti i principi di trasparenza e di non discriminazione”.
Per quanto concerneva la Ue, dunque, persino al di sopra delle soglie comunitarie il regime degli appalti dei servizi sociali poteva risultare semplificato. Lo dimostrano gli articoli 74 e 75 della Direttiva, corrispondenti in qualche misura all’articolo 140 del codice, rispetto al quale sono (ovviamente) molto ma molto più chiari:
art. 140 d.lgs 50/2016 (Norme applicabili ai servizi sociali dei settori speciali)
Art. 74 direttiva 24/2014/Ue Aggiudicazione degli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici
Gli appalti pubblici di servizi sociali e di altri servizi specifici di cui all’allegato XIV sono aggiudicati in conformità del presente capo quando il valore di tali contratti sia pari o superiore alla soglia indicata all’articolo 4, lettera d).

Articolo 75
Pubblicazione degli avvisi e dei bandi
1.   Le amministrazioni aggiudicatrici che intendono procedere all’aggiudicazione di un appalto pubblico per i servizi di cui all’articolo 74 rendono nota tale intenzione con una delle seguenti modalità:
a) mediante un bando di gara, che comprende le informazioni di cui all’allegato V, parte H, conformemente ai modelli di formulari di cui all’articolo 51; o
b) mediante un avviso di preinformazione, che viene pubblicato in maniera continua e contiene le informazioni di cui all’allegato V, parte I. L’avviso di preinformazione si riferisce specificamente ai tipi di servizi che saranno oggetto degli appalti da aggiudicare. Esso indica che gli appalti saranno aggiudicati senza successiva pubblicazione e invita gli operatori economici interessati a manifestare il proprio interesse per iscritto.
Il primo comma non si applica tuttavia allorché una procedura negoziata senza previa pubblicazione potrebbe essere stata utilizzata conformemente all’articolo 32 per l’aggiudicazione di appalti pubblici di servizi.
2.   Le amministrazioni aggiudicatrici che hanno aggiudicato un appalto pubblico per i servizi di cui all’articolo 74 rendono noto il risultato della procedura d’appalto mediante un avviso di aggiudicazione, che contiene le informazioni di cui all’allegato V, parte J, conformemente ai modelli di formulari di cui all’articolo 51. Esse possono tuttavia raggruppare detti avvisi su base trimestrale. In tal caso, esse inviano gli avvisi raggruppati al più tardi trenta giorni dopo la fine di ogni trimestre.
3.   I modelli di formulari di cui ai paragrafi 1 e 2 del presente articolo sono stabiliti dalla Commissione mediante atti di esecuzione. Gli atti di esecuzione sono adottati secondo la procedura consultiva di cui all’articolo 89, paragrafo 2.
4.   Gli avvisi di cui al presente articolo sono pubblicati conformemente all’articolo 51.
1. Gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici di cui all'allegato IX sono aggiudicati in applicazione degli articoli 142, 143, 144, salvo quanto disposto nel presente articolo. Per quanto riguarda la disciplina della pubblicazione degli avvisi e dei bandi, gli enti aggiudicatori che intendono procedere all'aggiudicazione di un appalto per i servizi di cui al presente comma rendono nota tale intenzione con una delle seguenti modalità:
a) mediante un avviso di gara;
b) mediante un avviso periodico indicativo, che viene pubblicato in maniera continuativa. L'avviso periodico indicativo si riferisce specificamente ai tipi di servizi che saranno oggetto degli appalti da aggiudicare. Esso indica che gli appalti saranno aggiudicati senza successiva pubblicazione e invita gli operatori economici interessati a manifestare il proprio interesse per iscritto;
c) mediante un avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione che viene pubblicato in maniera continuativa.
2. Il comma 1 non si applica allorché una procedura negoziata senza previo avviso di gara sia stata utilizzata, conformemente all'articolo 63, per l'aggiudicazione di appalti pubblici di servizi.
3. Gli enti aggiudicatori che hanno aggiudicato un appalto per i servizi di cui al presente articolo ne rendono noto il risultato mediante un avviso di aggiudicazione. Essi possono tuttavia raggruppare detti avvisi su base trimestrale. In tal caso essi inviano gli avvisi raggruppati al più tardi trenta giorni dopo la fine di ogni trimestre
4. I bandi e gli avvisi di gara di cui al presente articolo contengono le informazioni di cui all'allegato XIV, parte III, conformemente ai modelli di formulari stabiliti dalla Commissione mediante atti di esecuzione. Gli avvisi di cui al presente articolo sono pubblicati conformemente all'articolo 130.

La differenza fondamentale tra la pasticciata normativa italiana e quella europea sta nella circostanza che quest’ultima è inequivocabile nel riferire la disciplina particolare delle procedure e della pubblicità delle gare ai servizi sociali solo qualora essi abbiano un valore pari o superiore alla soglia comunitaria, fissata in euro 750.000.
Allora, coordinando – come appare doveroso – la confusione della disciplina del d.lgs 50/2016 con la chiarezza della direttiva 24/2014/Ue, potremmo trarre le seguenti conclusioni:
1.      i servizi sociali di valore fino a 749.999 euro appartengono alla categoria degli appalti “sotto soglia”;;
2.      di conseguenza, i servizi sociali di valore fino a 749.999 non appartengono:
a.       nè alla categoria degli appalti “esclusi”;
b.      né alla categoria degli appalti dei “settori ordinari”;
c.       né alla categoria degli appalti dei “settori speciali”;
3.      i servizi sociali di valore pari o superiore ai 750.000 euro appartengono alla categoria – non indicata dal codice, ma che traiamo noi dal coordinamento tra esso e direttiva europea – degli appalti “sopra soglia con regime speciale di procedura”;
4.      non risulta corretta l’impressione che agli appalti di servizi sociali di valore pari o superiore ai 750.000 euro si applichino integralmente le disposizioni del codice, come pure lascia apparire l’articolo 35, commi 1 e 2;
5.      in realtà, le disposizioni del codice che si applicano agli appalti di servizi sociali di valore pari o superiore ai 750.000 euro sono quelle contenute negli articoli 140, 142 e 143, come suggerisce la lettura combinata degli articoli 4, 74 e 75 della direttiva 24/2014/Ue, cui probabilmente aggiungere quelle degli articoli da 1 a 58, in quanto “compatibili”, tenendo presente che verosimilmente di norme compatibili con quelle direttamente applicabili ve ne sono davvero poche;
Pertanto, per gli appalti di servizi di valore fino a 749.999 euro, si deve concludere che si applichi il regime procedurale del sotto soglia, spacchettato in due sezioni:
a)      la procedura più semplice di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), relativa agli affidamenti fino a euro 39.999;
b)      la procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, prevista dall’articolo 36, comma 2, lettera b).
In quanto agli appalti di servizi sociali di valore pari o superiore al milione di euro, contemplati dall’articolo 35, comma 2, lettera c), essendo detta norma meramente ripetitivi di quanto stabilito dall’articolo 35, comma 1, lettera d), ma con una soglia superiore a quella indicata dall’articolo 4, lettera d), della direttiva 24/2014/Ue, occorre ritenere che detta lettera c) sia tamquam non esset, cioè inutile ed inapplicabile (un peccato che il Consiglio di stato non abbia approfondito questo tema).
Oggettivamente, qualsiasi altra interpretazione appare molto più difficilmente sostenibile, per quanto non da escludere radicalmente, vista la confusione estrema della disciplina interna.
Come sempre, articoli simili posti a cercare di districare norme contorte, non si possono che concludere con l’auspicio di un urgente chiarimento normativo. Normativo, cioè mediante una correzione al testo del codice, sì da renderlo aderente alla direttiva europea. Non appare sufficiente una soft law dell’Anac, fonte che sta a metà tra il parere, la regolazione e l’interpretazione e, dunque, non particolarmente solida allo scopo di evitare che nei possibili contenziosi amministrativi le sentenze finiscano per acuire i problemi interpretativi, polarizzandosi in letture inconciliabili delle norme qui esaminate.


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