martedì 26 aprile 2016

Codice dei contratti: contenuti della motivazione nelle procedure negoziate



Per i contratti sotto la soglia dei 40.000 euro l’articolo 36, comma 2, lettera a), consente di procedere “mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta”.
L’affidamento diretto, secondo non pochi, soprattutto i portatori di interesse dei professionisti (avvocati, ingegneri, architetti, etc) consentirebbe un incarico “fiduciario”, cioè intuitu personae.
L’espressione latina è traducibile letteralmente “in considerazione della persona” e deriva dal verbo intueor o intuor: entrambi significano “esaminare”, “considerare”. Più strettamente, quindi, l’espressione significa “avendo esaminato le caratteristiche della persona”.
Questa traduzione più letterale e meno dotta, lascia comprendere perché l’affidamento diretto previsto dal d.lgs 50/2016 non può coincidere con l’incarico fiduciario.
Quest’ultimo può fondarsi solo nella considerazione personale che qualcuno ha della persona destinataria dell’incarico. Non è un caso che nel diritto civile si considerano attribuibili intuitu personae proprio i contratti cosiddetti “personali”, stipulati proprio in ragione delle qualità personali delle parti e, in particolare, di quella chiamata a prestare l’attività. Appartengono alla categoria dei contratti personali, per esempio, il mandato, il deposito, il contratto di società di persone: in questi casi, ai fini della formazione del consenso la considerazione dell’identità personale del contraente o le sue qualità personali è determinante.
Tutto quel che si richiede, quindi, laddove sia ammesso l’intuitu personae è semplicemente l’esplicazione dell’autonomia della parte, che si assume la responsabilità verso se stessa di stipulare un contratto con l’altro contraente, avendo dato rilievo alle qualità personali di questo.
Sostanzialmente, quindi, le ragioni dell’incarico sono inesplicabili: derivano da un processo del tutto mentale e connesso alla sfera intima del contraente.
L’ordinamento giuridico non consente l’attivazione di contratti “personali” per una ragione evidentissima: una delle due parti è una pubblica amministrazione, che in omaggio ai principi del buon andamento e della trasparenza, nonché allo scopo di consentire la verificabilità ed il sindacato delle proprie scelte, è tenuta a specificare le ragioni che la portino a stipulare un contratto con terzi.
Dunque, la parte che affida la prestazione, cioè la PA, non può limitarsi a lasciare in mens dei le ragioni della propria scelta.
Sicchè, poiché occorre esternare le ragioni per le quali si affida una prestazione a terzi, viene a mancare la possibilità stessa dell’intuitus personae. La scelta della persona, meglio dire del contraente, non potrà derivare da una valutazione limitata alla qualità della sola persona presa in considerazione, bensì da un processo che oggettivizzi la scelta, in modo tanto più strutturato e complesso, quanto maggiore sia il valore del contratto da stipulare.
Tornando, ora, alla disciplina specifica dell’affidamento diretto ammesso dall’articolo 36, comma 2, lettera a), del codice, occorre considerare:
1)      che il medesimo comma 2, nel primo capoverso, precisa che resta ferma la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, intendendosi come tali, ovviamente, quelle che garantiscono la massima apertura alla concorrenza, cioè le procedure aperte o ristrette in particolare;
2)      che letteralmente la norma impone di motivare “adeguatamente” l’affidamento diretto.
La motivazione, allora, deve avere due contenuti, intrecciati tra loro: non si ricorre alle procedure ordinarie maggiormente strutturate ed aperte al mercato, perché l’affidamento diretto risulta adeguatamente motivato. E la motivazione non può certo consistere nella circostanza che, valutato il curriculum della persona, la si considera meritevole dell’incarico, tanto per semplificare una formula motivazionale tautologica, sicuramente non rispondente alle previsioni normative in esame e, quindi, rientrante nella categoria della “motivazione apparente”.
D’altra parte, tutti i contratti, compresi quelli sotto la soglia dei 40.000 euro, debbono rispondere ai principi posti dall’articolo 30 del d.lgs 50/2016: economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità con le modalità indicate nel codice stesso.
Allora, un sistema per formulare una motivazione esaustiva dell’affidamento diretto, potrebbe consistere nell’utilizzare (adeguandolo e perfezionandolo) il medesimo schema:
preso atto che la base di gara della prestazione che si intende acquisire è di importo inferiore alla soglia dei 40.000, sicchè in applicazione dell’articolo 36, comma 2, lettera a), del d.lgs 50/2016 è possibile la procedura negoziata mediante affidamento diretto;
stabilito di procedere, appunto, mediante affidamento diretto e non attraverso le procedure ordinarie delle quali, comunque, ai sensi del citato articolo 36, comma 2, del d.lgs 50/2016 è possibile avvalersi, poiché la scelta della procedura mediante affidamento diretto che si attiva col presente provvedimento garantisce adeguata apertura del mercato e l’individuazione dell’operatore economico in modo da non ledere, bensì attuare, i principi enunciati dall’articolo 30 del d.lgs 50/2016, così da rispettare il presupposto per non avvalersi delle procedure ordinarie, nel rispetto, appunto, dei principi generali codicistici;
dato atto che la motivazione per procedere all’affidamento diretto è la seguente:
a.      il principio di economicità è garantito dalla circostanza che la fissazione dell’importo a base della negoziazione è stato determinato non mediante un confronto diretto tra Comune/Provincia ed affidatario, ma sulla base di prezzi rilevati sulla base dell’indagine di mercato, come da relazione del responsabile del procedimento n. ___, in data ____;
b.      il principio dell’efficacia viene rispettato, perché l’affidamento non è assegnato in ragione della convenienza del prestatore, ma per rispondere alle esigenze tecniche del Comune/della Provincia, che attraverso l’esecuzione del contratto colma il fabbisogno di ___(specificare in coerenza con l’oggetto), permettendo dunque di rendere il servizio in modo corretto e puntuale, a beneficio dell’utenza;
c.       il principio della tempestività viene assicurato perché l’acquisizione della prestazione avviene sia nei termini previsti dalla programmazione disposta dal Piano Dettagliato degli Obiettivi, sia nei termini previsti per acquisire/mettere in esercizio il bene/il servizio, necessari ai fini dell’efficace erogazione dei servizi, come rilevato sopra;
d.      il principio della correttezza viene rispettato, garantendo che il contraente non sia individuato attraverso una scelta apodittica o dando luogo nei suoi confronti ad un privilegio, bensì consentendo a tutti i soggetti interessati a negoziare con il Comune/la Provincia, a parità di condizioni: tutti i soggetti che manifestano l’interesse a negoziare sono compulsati da un medesimo avviso che pone per tutti identiche condizioni e con essi si negozia sulla base di un univoco invito a presentare offerte;
e.       il principio della libera concorrenza viene rispettato, perché con la pubblicazione dell’avviso di manifestazione di interesse per il periodo di __ giorni, considerato congruo ai fini della sollecitudine propria della procedura che si intende attivare, si apre il mercato a tutti i soggetti interessati a negoziare con il Comune/la Provincia, permettendo, nella fase successiva, appunto di concorrere tra loro;
f.        il principio di non discriminazione viene garantito sia rispettando il principio di correttezza, sia rispettando il principio della libera concorrenza, sia perché non sono previsti requisiti posti ad escludere particolari categorie di imprese, ma si rispetta, al contrario, anche l’indicazione posta dal d.lgs 50/2016, di aprire il mercato alle piccole e medie imprese;
g.      il principio della trasparenza viene garantito sia dal rispetto degli specifici obblighi di pubblicità posti dall’articolo 36 del d.lgs 33/2013, nonché dall'articolo 29 del d.lgs 50/2016
h.      il pfuncipio di roporzionalità è garantito da un sistema di individuazione del contraente snello, che non richiede requisiti eccessivi e documentazione ed oneri e  eccessivi;
i.        il principio della pubblicità viene garantito precisando che, nel caso di specie, non sono indicate dal codice dei contratti specifiche modalità: si stabilisce di rispettarlo, quindi, attraverso la pubblicazione sul profilo del committente dell’avviso per invitare a manifestare l’interesse, che allegato sub ___ si approva col presente provvedimento;

la ragione per la quale, dunque, si affida la prestazione all’operatore economico consisterà nella circostanza che esso sarà selezionato a seguito del confronto della sua proposta economica/progettuale, secondo le previsioni della lettera di invito a presentare l’offerta.

[EVENTUALE nel caso che si ricada nell’obbligo di utilizzare il MePa]

rilevato che i principi di cui sopra sono integralmente garantiti e rispettati mediante il ricorso al MePa gestito dalla Consip (o diverso mercato elettronico di cui si avvalga l’Ente), in quanto l’apertura iniziale del mercato è assicurata dall’accreditamento degli operatori economici nel mercato elettronico da parte della Consip, mentre la negoziazione è assicurata (scegliere l’alternativa) dalla selezione dell’offerta migliore esposta nel catalogo (formula da usare nel caso di OdA) – dalla selezione dell’offerta mediante la negoziazione avviata attraverso il sistema della Richiesta d’Offerta, inviata ad almeno 5 operatori economici.

Si deve, infatti, tenere presente che ai sensi dell’articolo 36, comma 6, secondo periodo, “per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni”.
Il mercato elettronico, propriamente, ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera bbbb) è uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica. Tale sistema di acquisto, poi si distingue in:
1) «strumenti di acquisto», regolati dalla successiva lettera cccc) come “strumenti di acquisizione che non richiedono apertura del confronto competitivo”. Rientra tra gli strumenti di acquisto (numero 3) della lettera cccc)) “il mercato elettronico realizzato da centrale di committenza nel caso di acquisti effettuati a catalogo”, cioè mediante ordine di acquisto diretto;
2) «strumenti di negoziazione», regolati dalla successiva lettera dddd) come “strumenti di acquisizione che richiedono apertura del confronto competitivo". Rientrano tra gli strumenti di negoziazione (numero 3 della lettera dddd) “il mercato elettronico realizzato da centrali di committenza nel caso di acquisti effettuati attraverso confronto concorrenziale”, cioè mediante richiesta d’offerta.

Il comma 6 dell’articolo 36 non chiarisce quali strumenti attuativi del “mercato elettronico” si possono utilizzare, se gli “strumenti di acquisto”, oppure se gli “strumenti di negoziazione”. Sotto la soglia dei 40.000 euro appare dunque possibile avvalersi della richiesta d’offerta.

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