domenica 22 maggio 2016

Tipologie di contratti


Il d.lgs 50/2016 ha disciplinato, in modo per la verità convulso e confuso, quattro tipologie di contratti, che è possibile cogliere analizzando l’articolo 3, comma 1, e le definizioni che vanno dalla lettera ee) alla lettera hh).

Tali definizioni sono fondamentali per tentare di capire a quali contratti il codice si applichi nella sua interezza, cioè con l’obbligatoria operatività delle procedure di cautela necessarie per garantire in modo molto profondo concorrenzialità, parità di trattamento, buon andamento, sicurezza, efficacia della progettazione e buon esito della prestazione.
La seguente tabella può aiutare visivamente a distinguere le varie tipologie contrattuali:
rattuali: 

Tipologia
Definizione
Commento
ee) «contratti di rilevanza europea»
Sono “i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto è pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 e che non rientrino tra i contratti esclusi”.
Il codice nella sua pienezza si applica solo: 
1) Ai contratti il cui valore sia superiore al complicato reticolo di soglie previsto dall’articolo 35 e, cioè: 
a. lavori e concessioni 5.225.000; 
b. forniture e servizi di autorità centrali 135.000; 
c. forniture e servizi di amministrazioni sub-centrali, 209.000 
d. servizi sociali e servizi indicati nell’allegato IX, 750.000. 
Ma, il codice si applica nella sua pienezza anche ai contratti nei settori speciali, come segue: 
a) euro 5.225.000 per gli appalti di lavori; 
b) euro 418.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione; 
c) euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all’allegato IX.
ff) «contratti sotto soglia»
Sono “i contratti pubblici il cui valore stimato al netto dell'imposta sul valore aggiunto è inferiore alle soglie di cui all’articolo 35”
A tali contratti, di importi inferiori alle soglie indicate nella cella soprastante, si applicano i principi previsti dall’articolo 30 e le modalità operative indicate dall’articolo 36, ferme restando le previsioni su aggregazioni e centrali di committenza (art. 37) e qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza (art. 38). 
Tra i contratti sotto soglia possiamo distinguere: 
1) i contratti di importo inferiore ai 40.000 euro, affidabili direttamente, nel rispetto dei principi dell’articolo 30; 
2) i contratti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti; 
3) i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata di cui all'articolo 63 con consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati; 
4) lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro mediante ricorso alle procedure ordinarie: nella sostanza, in questo caso pur essendo appalti sotto soglia, sono da considerare come fossero sopra soglia.
gg) «settori ordinari»
Sono i settori dei contratti pubblici, diversi da quelli relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II del presente codice, in cui operano le stazioni appaltanti
Nei settori ordinari si distingue tra contratti esclusi dall’applicazione del codice, contratto sotto soglia e contratti di rilevanza comunitaria.
hh) «settori speciali»
Sono i settori dei contratti pubblici relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II del presente codice
Anche nei settori speciali si distingue tra contratti esclusi dall’applicazione del codice, contratto sotto soglia e contratti di rilevanza comunitaria. La “specialità” consiste nella circostanza che ad essi si applica la disciplina espressamente dedicata contenuta appunto nella Parte II del codice.
contratti esclusi
Non sono definiti dal Codice, ma leggendo a contrario l’articolo 3, comma 1, lettera ee), sono contratti di importo inferiore alle soglie di rilievo comunitario (esclusi in parte) e quelli specificamente ricompresi nell’elencazione data dal codice (del tutto esclusi).
Per contratti “esclusi” si intendono contratti ai quali si applicano solo i principi indicati dall’articolo 4 del codice. Essi sono: 
1) concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del settore pubblico (articolo 5);
2) appalti nei settori speciali e alle concessioni aggiudicate da: 
a) una joint venture, ovvero una associazione o consorzio o una impresa comune aventi personalità giuridica composti esclusivamente da più enti aggiudicatori, per svolgere un’attività ai sensi degli articoli da 115 a 121 di cui all'allegato II con un’impresa collegata a uno di tali enti aggiudicatori; 
b) un ente aggiudicatore alla joint venture di cui fa parte (articolo 6). 
3) concessioni e agli appalti nei settori speciali aggiudicati da un ente aggiudicatore a un’impresa collegata o da una joint venture, composta esclusivamente da più enti aggiudicatori per svolgere attività descritte agli articoli da 115 a 121 e di cui all’allegato II a un’impresa collegata a uno di tali enti aggiudicatori (art. 7); 
4) appalti destinati a permettere lo svolgimento di un'attività di cui agli articoli da 115 a 121, i concorsi di progettazione organizzati per il perseguimento di tale attività, nonché le concessioni aggiudicate da enti aggiudicatori, se l’attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili (art. 8); 
5) appalti nei settori ordinari e speciali relativi a servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice, a un’altra amministrazione aggiudicatrice, a un ente che sia amministrazione aggiudicatrice o a un'associazione di amministrazioni aggiudicatrici in base a un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative o regolamentari o di disposizioni amministrative pubblicate che siano compatibili con il Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (art. 9);
6) Contratti nel settore dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali (art. 10); 
7) acquisto di acqua e fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia (art. 11); 
8) concessioni nel settore idrico (art. 12); 
9) appalti aggiudicati nei settori speciali a scopo di rivendita o di locazione a terzi (art. 13); 
10) appalti aggiudicati dagli enti aggiudicatori per scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115 a 121, o per l'esercizio di tali attività in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un'area geografica all'interno dell'Unione europea, e ai concorsi di progettazione organizzati a tali fini (art. 14);
11) appalti pubblici e ai concorsi di progettazione nei settori ordinari e alle concessioni principalmente finalizzati a permettere alle amministrazioni aggiudicatrici la messa a disposizione o la gestione di reti pubbliche di telecomunicazioni o la prestazione al pubblico di uno o più servizi di comunicazioni elettroniche (art. 15); 
12) Contratti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati in base a norme internazionali (art. 16); 
13) Esclusioni specifiche previste dall’articolo 17 e cioè appalti e alle concessioni di servizi: 
  a. aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni; 
  b. aventi ad oggetto l'acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati ai servizi di media audiovisivi o radiofonici che sono aggiudicati da fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici, ovvero gli appalti, anche nei settori speciali, e le concessioni concernenti il tempo di trasmissione o la fornitura di programmi aggiudicati ai fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici. Ai fini della presente disposizione il termine «materiale associato ai programmi» ha lo stesso significato di «programma»; 
  c. concernenti i servizi d'arbitrato e di conciliazione; 
  d. concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali: 
   1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni: 
   1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un paese terzo o dinanzi a un'istanza arbitrale o conciliativa internazionale; 
   1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali; 
   2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1.1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni; 
    3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai; 
    4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali; 
    5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri; 
e. concernenti servizi finanziari relativi all'emissione, all'acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari ai sensi del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, servizi forniti da banche centrali e operazioni concluse con il Fondo europeo di stabilità finanziaria e il meccanismo europeo di stabilità; 
f. concernenti i prestiti, a prescindere dal fatto che siano correlati all'emissione, alla vendita, all'acquisto o al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari; 
g. concernenti i contratti di lavoro; 
h. concernenti servizi di difesa civile, di protezione civile e di prevenzione contro i pericoli forniti da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro identificati con i codici CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110- 4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8; 98113100-9 e 85143000-3 ad eccezione dei servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza; 
i. concernenti i servizi di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana; 
l. concernenti servizi connessi a campagne politiche, identificati con i codici CPV 79341400-0, 92111230-3 e 92111240-6, se aggiudicati da un partito politico nel contesto di una campagna elettorale per gli appalti relativi ai settori ordinari e alle concessioni. 
14) Concessioni di cui all’articolo 18: 
 a. concessioni di servizi di trasporto aereo sulla base di una licenza di gestione a norma del regolamento (CE) n. 1008/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio o alle concessioni di servizi di trasporto pubblico di passeggeri ai sensi del regolamento (CE) n. 1370/2007; 
 b. concessioni di servizi di lotterie identificati con il codice CPV 92351100-7 aggiudicate a un operatore economico sulla base di un diritto esclusivo. Ai fini della presente lettera il concetto di diritto esclusivo non include i diritti esclusivi. La concessione di tale diritto esclusivo è soggetta alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea; 
 c. concessioni aggiudicate dagli enti aggiudicatori per l'esercizio delle loro attività in un paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un'area geografica all'interno dell'Unione europea. 
15) Contratti di sponsorizzazione (art. 19); 
16) Opere pubbliche realizzate dal privato (art. 20).
Servizi sociali
Sono una speciale tipologia di contratti esclusi in parte dal campo di applicazione del codice.
Applicabilità dell’articolo 36, comma 2, lettera a)
Applicabilità articolo 36, comma 2, lettera b), fino a 750.000 euro
Applicazione per importi >750.000 euro, articoli 140 e 142
Servizi specifici di cui all’allegato IX
Si tratta di contratti esclusi dal campo di applicazione del codice
Applicazione degli articoli 140, 143 e 144
Appalti riservati
Articolo 112
1. Fatte salve le disposizioni vigenti in materia di cooperative sociali e di imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l'esecuzione ad operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l'integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate o possono riservarne l'esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30 per cento dei lavoratori dei suddetti operatori economici sia composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati.
2. Ai sensi del presente articolo si considerano soggetti con disabilità quelli di cui all'articolo 1 della legge 12 marzo 1999, n. 68, le persone svantaggiate, quelle previste dall'articolo 4 della legge 8 novembre 1991, n. 381, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all'esterno ai sensi dell'articolo 21 della legge 26 luglio 1975, n. 354 e successive modificazioni.
Appalti riservati per determinati servizi
Articolo 143
1. Le stazioni appaltanti possono riservare alle organizzazioni di cui al comma 2 il diritto di partecipare alle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici esclusivamente per i servizi sanitari, sociali e culturali di cui all'allegato XIV, identificati con i codici CPV 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, da 85000000-9 a 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4, 98133110-8.
2. Gli affidamenti di cui al comma 1 devono soddisfare tutte le seguenti condizioni:
a) l'organizzazione ha come obiettivo statutario il perseguimento di una missione di servizio pubblico legata alla prestazione dei servizi di cui al comma 1;
b) i profitti dell'organizzazione sono reinvestiti al fine di conseguire l'obiettivo dell'organizzazione. Se i profitti sono distribuiti o redistribuiti, ciò dovrebbe basarsi su considerazioni partecipative;
c) le strutture di gestione o proprietà dell'organizzazione che esegue l'appalto sono basate su principi di azionariato dei dipendenti o partecipativi, ovvero richiedono la partecipazione attiva di dipendenti, utenti o soggetti interessati;
d) l'amministrazione aggiudicatrice interessata non ha aggiudicato all'organizzazione un appalto per i servizi in questione a norma del presente articolo negli ultimi tre anni.
3. La durata massima del contratto non supera i tre anni.
4. Il bando è predisposto nel rispetto di quanto previsto dal presente articolo.

Ci si rende conto che la tabella non appare particolarmente agile e veloce. Riassumere la disciplina del codice è impresa molto ardua. Oggettivamente la presunta “semplificazione” normativa che avrebbe dovuto porre in essere il d.lgs 50/2016 non è facilmente percepibile.
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