lunedì 2 maggio 2016

Quando può dirsi perfezionata giuridicamente l’obbligazione ai fini dell’impegno di spesa?


La contabilità armonizzata ripropone, abbinata al nuovo codice dei contratti, probabilmente riproporrà un tema eterno: qual è e quando si determina il titolo giuridico da cui discende il perfezionamento dell’impegno di spesa?

L’articolo 183, comma 1, del d.lgs 267/2000, in proposito dispone: “ L'impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale, a seguito di obbligazione giuridicamente perfezionata è determinata la somma da pagare, determinato il soggetto creditore, indicata la ragione e la relativa scadenza e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio, nell'ambito della disponibilità finanziaria accertata ai sensi dell'articolo 151”.
Non si tratterebbe di una novità particolare, perché da sempre il Tuel prevede che l’impegno segua, e non preceda, il perfezionamento giuridico dell’obbligazione.
La contabilità armonizzata pare rafforzare ulteriormente questo principio, in quanto consente di imputare la spesa connessa all’impegno solo, appunto, una volta che l’obbligazione si sia perfezionata.
Si riproporrà certamente, allora, la questione del valore dell’aggiudicazione, un tempo qualificata definitiva: è da ricordare che il d.lgs 50/2016 elimina la distinzione tra aggiudicazione provvisoria, definita come “proposta di aggiudicazione” e aggiudicazione “definitiva”: quest’ultima viene disciplinata alla stregua di aggiudicazione tout court. La domanda che si è sempre posta e che ancora si porrà è: l’aggiudicazione consiste nel titolo giuridico da cui discende il perfezionamento dell’obbligazione, sicchè l’impegno della spesa consegue appunto all’aggiudicazione?
Non pare si possa rispondere affermativamente al quesito. Il titolo giuridico perfezionato deriva, necessariamente dalla stipulazione del contratto e non certo dal vincolo giuridico creato sul bilancio dall’impegno di spesa, il quale ha effetti esclusivamente all’interno dell’amministrazione pubblica, ma non fa insorgere alcun vincolo obbligatorio a carico dei privati.
L’unico titolo giuridico che produce obbligazioni tra pubblica amministrazione e soggetti privati, qualora la PA non agisca mediante atti autoritativi di diritto pubblico, è solo ed esclusivamente il contratto.
Nell’ipotesi degli appalti, l’articolo 32 del d.lgs 50/2016, come prima l’articolo 11 del d.lgs 163/2006, è chiarissimo nel distinguere:
a) la fase di diritto pubblico che giunge fino all’aggiudicazione definitiva, nella quale non insorge alcun vincolo obbligatorio tra stazione appaltante ed appaltatore;
b) la fase di diritto privato, che consegue esclusivamente in via successiva alla stipulazione del contratto.
Tanto è vero che ai sensi del comma 6 dell’articolo 32 l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta. Se così non fosse, se cioè dall’aggiudicazione conseguisse l’accettazione dell’offerta, si avrebbe la prestazione del consenso tra le parti, tale da determinare la conclusione del contratto. Invece, la normativa è assolutamente chiara nel pretendere che l’insorgere delle obbligazioni tra le parti discenda da un atto successivo e diverso dall’aggiudicazione: diverso sia per natura giuridica (atto consensuale, invece che unilaterale) e per effetti giuridici; l’aggiudicazione ha solo l’effetto interno di vincolare l’amministrazione a stipulare il contratto con l’operatore economico risultato aggiudicatario; la stipulazione del contratto consente di dare corso all’esecuzione della prestazione, poiché da essa scaturiscono le reciproche obbligazioni di natura civilistica.
Per altro, ai sensi del successivo comma 8 dell’articolo 32, l’amministrazione può procedere in autotutela anche successivamente all’aggiudicazione definitiva, appunto finchè non sia stato stipulato il contratto: e si provvede in autotutela solo nei riguardi di atti pubblici, dunque unilaterali. Se l’aggiudicazione avesse natura di negozio giuridico consensuale, non sarebbe ovviamente possibile alcun provvedimento in autotutela.
Pertanto, per quanto concerne gli appalti pubblici, l’obbligazione si può perfezionare esclusivamente nei modi e nei termini previsti dalla legge e, cioè, a seguito della stipulazione del contratto, per altro nelle forme previste dal comma 14 dell’articolo 32, il quale impone la forma pubblica notarile o amministrativa nei casi diversi da affidamenti discendenti da procedure negoziate. L’impegno di spesa costituisce solo un atto ad efficacia interna all’ente.

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