domenica 7 agosto 2016

Offerta economicamente più vantaggiosa: le contraddizioni con l’esigenza di un progetto esecutivo


Una Commissione speciale del Consiglio di stato particolarmente severa con le Linee Guida dell’Anac ha dato luogo, nel parere 2 agosto 1767 ad un commento lapidario specificamente rivolto alla struttura di quelle riguardanti l’Offerta economicamente più vantaggiosa: scontano “un deficit di utilità”.
Considerato il linguaggio di solito molto prudente e ovattato dei magistrati di Palazzo Spada, l’espressione utilizzata è sostanzialmente una bocciatura senza appello delle LG sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. E non solo per questioni dello stile espositivo.
Il Consiglio di stato è chiaro: il criterio dell’Oepv lascia margini rilevanti alla discrezionalità valutativa delle amministrazioni appaltanti, dunque “non può che rilevarsi che, per alcuni aspetti (di seguito segnalati), sarebbe opportuno (se non necessario) che l’ANAC guidasse, mediante raccomandazioni che resterebbero comunque non vincolanti, l’esercizio della discrezionalità delle stazioni appaltanti. Tale esigenza, che si rivela del tutto coerente con la mission istituzionale assegnata all’ANAC, appare vieppiù urgente per quegli aspetti della disciplina maggiormente esposti al rischio di distorsioni della concorrenza o di alterazione della par condicio tra gli operatori economici e che necessitano, quindi, di istruzioni finalizzate a scongiurare quei pericoli”.
Il “deficit di utilità” delle LG, tuttavia, non sta solo nella carente indicazione di strumenti operativi e di indirizzo, come quelli rivolti a specificare meglio le ragioni che conducano a scegliere il criterio del ribasso rispetto all’Oepv, oppure la ponderazione dei punteggi o, ancora, modalità più chiare e trasparenti per illustrare le complesse formile per la valutazione e misurazione dei punteggi.
La scelta compiuta dal d.lgs 50/2016 (e non imposta dalle direttive europee) di fare del criterio dell’Oepv il fulcro del sistema si accompagna al problema della convivenza di questo criterio e dei suoi strumenti valutativi con l’esigenza di avere un progetto esecutivo di minimo dettaglio, anch’essa vista come risultato positivo del medesimo d.lgs 50/2016.
Ora, una guida operativa con LG precise, puntuali e non affette da “deficit di utilità” sarebbe proprio necessaria per evitare che la difficile convivenza tra Oepv e progetto esecutivo si traduca in aporie irrisolvibili al momento della formulazione dei documenti di gara e di strutturazione dei criteri valutativi.
C’è un problema che pare ampiamente sottovalutato o, comunque, non preso in adeguata considerazione: nella quasi totalità dei casi le amministrazioni quando definiscono le griglie dei criteri di attribuzione dei punteggi, prevedono punteggi crescenti in relazione a “miglioramenti” esposti con l’offerta rispetto ad una determinata voce prestazionale, sottoposta al giudizio valutativo.
Ad esempio, spesso si incappa di criteri come “miglioramento dello standard previsto”, oppure “incremento” delle ore/quantità/misure di altro genere della prestazione, o “materiali più perforamenti” e similari.
Nulla di male, si badi. Bene fa l’amministrazione a puntare per prestazioni di ottima qualità.
Il fatto è, però, che se si imposta la gara – come impone il codice – sulla base di un progetto che sia realmente esecutivo, allora dubbi sulla quantità delle prestazioni richieste (in ore, materiali, periodicità di interventi) non dovrebbero esservi: essendo il progetto “esecutivo”, la progettazione deve necessariamente presupporre che quelle quantità sono esattamente quelle corrette, necessarie e sufficienti per rendere la prestazione richiesta. Il progetto è davvero esecutivo, dunque, se per il servizio commisura correttamente la quantità di ore, la qualifica dei prestatori, il livello di organizzazione all’attività da svolgere; o, nel caso di appalti, se il materiale è composto da quegli elementi, certificato in quel modo, dotati di quella resistenza ai carichi e previsti in quella quantità.
In caso contrario, laddove il progetto non determinasse le quantità e le caratteristiche del complesso delle prestazioni e, in definitiva, il computo metrico estimativo fosse ad un livello di sommarietà tale da consentire appunto “migliorie” quali-quantitative, allora non saremmo in presenza di un progetto davvero esecutivo.
L’altra ipotesi è che il progetto sia effettivamente esecutivo, ma che con criteri valutativi come quelli proposti l’amministrazione indirettamente e, probabilmente in modo non trasparente e non legittimo, induce ad un’Oepv mediante varianti progettuali.
La cosa è possibile, perché espressamente prevista dall’articolo 95, comma 14, del d.lgs 50/2016. Solo che occorre rispettare alcune condizioni poste dalla norma:
1)      possono autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti, indicandolo chiaramente col bando di gara;
2)      se autorizzano o richiedono le varianti debbono indicare nei documenti di gara:
a.       i requisiti minimi che le varianti devono rispettare,
b.      le modalità specifiche per la loro presentazione, in particolare se le varianti possono essere presentate solo ove sia stata presentata anche un'offerta, che è diversa da una variante.
3)      garantiscono che i criteri di aggiudicazione scelti possano essere applicati alle varianti che rispettano tali requisiti minimi e alle offerte conformi che non sono varianti;
4)      possono prendere in considerazione solo le varianti che rispondono ai requisiti minimi prescritti.
In poche parole: occorre sempre trasparenza e pubblicità preventiva, indicando chiaramente che sono ammesse o consentite varianti progettuali, ma delimitando lo spazio di variazione, prescrivendo quali requisiti le varianti debbono possedere per essere accettate.
Per esempio, si pensi ad un appalto di servizi ad alta intensità di manodopera, il cui progetto sia impostato sulla quantità e periodicità delle ore svolte dall’appaltatore: può essere, in astratto, utile prevedere un punteggio crescente al crescere delle ore offerte dall’offerente, ma si corre l’enorme rischio, nel caso di specie, di dumping sul costo del lavoro, perché probabilmente si va ad incidere in maniera molto forte sull’elemento salariale del prezzo finale, che in un appalto ad alta intensità di manodopera è fortemente incidente. D’altra parte, in un appalto per l’asfaltatura di una strada il bitume prescelto in sede di progettazione ad un certo prezzo non può considerarsi nemmeno in via di ipotesi meno efficiente e più costoso di un bitume offerto dal mercato: ciò testimonierebbe una pessima qualità della progettazione ed il ricorso all’Oepv non come modalità per coniugare la qualità al prezzo o la valutazione del ciclo di vita, bensì come un modo equivoco per tornare all’epoca dell’appalto concorso, svolto in assenza di progetto esecutivo in modo da far rimediare l’operatore economico alla carenza di capacità progettuale dell’amministrazione: esattamente, cioè, l’opposto di quello che il d.lgs 50/2016 vorrebbe come risultato.
Potrebbe darsi che simili modalità di fissazione dei criteri appartengano ad una fascia di “non rilevanza”: cioè, che siano considerate comunque funzionali ad un criterio che qualche elemento utile a valutare qualitativamente e quantitativamente la prestazione deve pur averlo.
E’ qui, allora, che si nota il deficit di utilità delle LG dell’Anac, nemmeno intente a sollevare un problema che appare, invece, rilevante perché ne va della qualità della progettazione.
Indicazioni chiare su come ed entro quali limiti sia concesso con l’Oepv chiedere quelle che potrebbero definirsi varianti implicite o indirette, attraverso le “migliorie” sarebbero necessarie, per non trasformare i progetti in meri elenchi prestazionali al ribasso, privi della capacità di definire in maniera compiuta la prestazione. Così facendo, l’Oepv sarebbe uno strumento surrettizio per far tornare la progettazione sostanzialmente nelle mani degli operatori economici, allargando di molto il rischio di bandi fotografia, orientato su criteri di “miglioria” specificamente appannaggio di certi operatori e non di altri.



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