domenica 9 ottobre 2016

Principio di rotazione negli appalti: un paradosso giuridico



La giurisprudenza amministrativa ha inaugurato l’ennesima querelle interpretativa della quale non si sentiva alcun bisogno: escludere, o non escludere, il precedente affidatario di un appalto, per garantire l’applicazione del principio di rotazione?

Il problema si pone, come sempre, perché sul punto i giudici si dividono. In particolare, i Tar vedono una certa prevalenza della tesi secondo la quale il precedente affidatario va sempre escluso. In Consiglio di stato pare prevalere la teoria opposta.
La disciplina del principio di concorrenza nel d.lgs 50/2016 sembra stia rafforzando nei giudici la convinzione che il principio di rotazione postuli la necessità di non coinvolgere, scaduto il contratto, il precedente affidatario in una nuova procedura (ovviamente, che non sia aperta o ristretta) per riaffidare la prestazione contrattuale.
Ne è un esempio evidente la sentenza del Tar Friuli Venezia Giulia, Sezione I, 4 ottobre 2016, n. 419, secondo la quale è da considerare legittimo il mancato invito di una ditta ad una procedura negoziata attivata in applicazione dell’articolo 36, comma 2, lettera b), del d.lgs 50/2016 nel caso in cui si tratti dell’operatore economico che nell’anno precedente aveva svolto lo stesso servizio oggetto della gara. L’esclusione, secondo il Tar Friuli è giustificata appunto dal principio di rotazione, enunciato dall’articolo 36, comma 1, sempre del codice dei contratti, che costituisce, per il Tar, “una norma speciale relativa alle gare sotto soglia, la quale prevale sulla normativa sulle gare in generale”.
In senso opposto si è espresso il Tar Puglia-Lecce, Sezione III, sentenza 30 settembre 2016, n. 1514 ancora riferita al d.lgs 163/2006 e basata su un orientamento di Palazzo Spada ormai da tempo assestato, secondo il quale a sorreggere l’esclusione del precedente affidatario dovrebbe prospettarsi una motivazione particolare, legata a problemi intercorsi durante l’esecuzione del contratto, in applicazione della previsione dell’articolo 38, comma 1, lettera f), del d.lgs 165/2006, ai sensi del quale sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti gli operatori economici che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante. Simile previsione di esclusione si riscontra, nel nuovo regime, nell’articolo 80, comma 5, lettera c), del d.lgs 50/2016, ai sensi del quale le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico dopo aver dimostrato che “si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
Sul tema, l’Anac ha fornito indicazioni contrarie a quelle del Tar Friuli. Nelle Linee Guida “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, al punto 3.2 l’Anac giunge a conclusioni incompatibili con la teoria giurisprudenziale dell’obbligo di esclusione: “In caso di affidamento all’operatore economico uscente, è richiesto un onere motivazionale più stringente, in quanto la stazione appaltante motiva la scelta avuto riguardo al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione”.
L’Anac, come si nota, non giunge affatto a sancire che l’operatore economico uscente non possa essere destinatario di un nuovo affidamento nell’ambito sotto soglia e con le procedure semplificate ivi possibili. Al contrario, l’Authority ammette espressamente la possibilità del riaffidamento, salvo precisare la necessità di specificare con una motivazione più profonda ed ampia dell’ordinario le ragioni del nuovo affidamento, evidenziando che esso può ben basarsi non solo sulla constatazione del mancato rilievo di negligenze nell’esecuzione, ma, di più, proprio sulla rilevazione dell’esecuzione perfetta e corretta della prestazione e della garanzia di prezzi e qualità delle prestazioni competitivi rispetto al mercato.
Nel punto 4.2.2., relativo alla procedura negoziata semplificata per le soglie comprese tra i 40.000 euro e la soglia comunitaria per servizi e forniture o 150.000 euro per lavori, le Linee Guida confermano di distaccarsi notevolmente dalla interpretazione (eccessivamente) rigorosa dei Tar: “Ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del Codice la stazione appaltante è tenuta al rispetto del criterio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese. La stazione appaltante può invitare, oltre al numero minimo di cinque operatori, anche l’aggiudicatario uscente, dando adeguata motivazione in relazione alla competenza e all’esecuzione a regola d’arte del contratto precedente. Il criterio di rotazione non implica l’impossibilità di invitare un precedente fornitore per affidamenti aventi oggetto distinto o di importo significativamente superiore a quello dell’affidamento precedente”.
Il contrasto interpretativo determinatosi in merito alla possibilità di includere l’operatore uscente svela per l’ennesima volta come le istituzioni, tutte, italiane non siano in grado di attuare una legislazione per principi. I principi sono per loro natura regole “aperte”, che lasciano all’attuazione della funzione di amministrazione attiva il ruolo di renderli concretamente applicabili ad una realtà concreta.
Se la giurisprudenza di qualsiasi ordine e grado, o anche organi di controllo o chiamati all’interpretazione delle regole intendono configurare i principi come norme vincolanti e cogenti, commettono il gravissimo errore di travisare la funzione della norma e di voler irreggimentare l’azione amministrativa: è un po’ quello a cui si assiste da molto tempo ormai con i pareri Aran e Corte dei conti in merito alla contrattazione decentrata. L’articolo 15, comma 5, del Ccnl 1.4.1999 è una norma, per altro contrattuale, di principi, letta, però, come fosse di dettaglio ed ampliata col contenuto della determinazione dei famosi “obiettivi sfidanti”, inesistente nel testo della norma e tale da trasformare il principio in una regola operativa, dal contenuto comunque variabile a seconda dell’atteggiamento dell’organo di controllo.
Il compito di dare contenuto al principio sarebbe da considerare esclusiva prerogativa dell’amministrazione attiva. Giurisprudenza ed organi di controllo dovrebbero limitarsi solo a verificare che il principio non sia tradito.
Fermandosi al principio di rotazione, esso viene evidentemente vulnerato solo laddove l’operatore economico uscente sia privilegiato rispetto agli altri, perché continuamente destinatario di nuovi affidamenti, senza una motivazione particolare (come richiede correttamente l’Anac ed indirettamente la giurisprudenza contraria all’esclusione automatica), oppure senza essere nemmeno coinvolto in procedure aperte alla partecipazione di altri operatori economici. Insomma, se l’ente si lega defintivamente con un operatore economico, non consentendo ad altre imprese nemmeno di partecipare a sistemi di confronto o competitivi, non solo si vìola apertamente il principio di rotazione, ma si tradiscono anche i principi di libertà di concorrenza (perché viene preclusa) e di non discriminazione: infatti, tutte le altre imprese sarebbero discriminate a vantaggio (illecito) dell’operatore continuativamente ed immotivatamente destinatario di una serie di affidamenti successivi.
La giurisprudenza amministrativa che pretende l’esclusione automatica dell’operatore economico uscente oltre ad incorrere nell’errore di voler attribuire a norme di principio contenuti, invece, di dettaglio (col pericolo che ciascun interprete, poi, allarghi o stringa questi contenuti alla luce di un suo personale convincimento, in spregio alla certezza del diritto), commette un altro errore: non individuare esattamente il ruolo del principio della rotazione, nell’ambito degli altri principi enunciati dall’articolo 36, comma 1, del codice. E’ opportuno, allora, leggerlo nella sua interezza: “L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30, comma 1, nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
La congiunzione “nonché” svela che il principio di rotazione è solo accessorio a quelli enunciati dall’articolo 30, comma 1: “L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.
Sembra evidente che prima vengano in particolare i princìpi di libera concorrenza e non discriminazione e, poi, in via accessoria, il principio di rotazione, che costituisce un modo di applicazione dei precedenti due principi. Infatti, in un sistema di affidamento “chiuso”, come l’affidamento diretto o la procedura negoziata semplificata di cui all’articolo 36, comma 2, del d.lgs 50/2016, la rotazione può assicurare quel minimo di apertura alla concorrenza e di non discriminazione degli operatori economici, tale da rendere accettabile un sistema di individuazione del contraente derogatorio rispetto alle procedure aperte e ristrette, quali strade maestre per garantite appieno e senza limitazioni i principi suddetti.
Con la rotazione, infatti, si ottiene almeno il risultato che il “lotto” dei soggetti consultati per giungere agli affidamenti diretti o conseguenti alla procedura negoziata semplificata non siano sempre gli stessi, ampliando le chances che più e diversi operatori economici possano concorrere nel mercato.
Ma, se si considera il principio di rotazione in se stesso, isolato e non coordinato con gli altri, si commette l’errore di diritto evidente nella sentenza del Tar Friuli in commento e nelle altre conformi pronunce dei Tar: la rotazione finisce per prevalere sulla libertà di concorrenza e non discriminazione, così impedendo di rispettare questi due ultimi principi.
Infatti, posto che l’operatore economico uscente non sia incorso nelle negligenze operative tali da impedire di contrattare:
1.                                                           la sua libertà di concorrenza viene vulnerata in modo molto chiaro, se gli si impedisce di ricandidarsi in una prestazione che conosce, ha gestito in maniera non inefficiente; deve risultare chiaro che l’operatore uscente ha una posizione, per quanto di mera aspettativa legittima, certamente privilegiata rispetto ad altri, quanto meno nel concorrere al riaffidamento, se non destinatario di valutazioni negative;
2.                                                           viene certamente discriminato: infatti, la rotazione letta come obbligo di esclusione non è nulla di diverso da un vero e proprio atto discriminatorio, tendente ad impedire ad un operatore economico, per una questione soggettiva ed oggettiva (essere il precedente destinatario di un affidamento) di avere nuove chance di conseguire l’affidamento.
Occorre, dunque, saper bilanciare con ponderazione e saggezza, senza lasciarsi trasportare da visioni radicali delle norme, i principi e comprendere che se da un lato le procedure di cui all’articolo 36 sono di per sé derogatorie rispetto ad una totale apertura del mercato, esse sono, comunque, espressamente ammesse dal legislatore, a condizione che si rispettino livelli minimi:
1.              una motivazione particolarmente profonda, nel caso dell’affidamento diretto;
2.              un’apertura del mercato quanto meno a 5 operatori economici messi in condizione di competere tra loro, nel caso della procedura negoziata semplificata;
3.              la garanzia che l’operatore uscente non sia né privilegiato rispetto agli altri, se destinatario diretto, senza motivazione e senza comparazione, di nuovi affidamenti, né discriminato rispetto agli altri, per la semplice circostanza di aver ottenuto in precedenza l’affidamento.
Applicando in questo modo i principi enunciati dall’articolo 30, comma 1 e 36, comma 1, del d.lgs 50/2016, si riesce a conciliarli e deve essere compito delle stazioni appaltanti giungere a questo equilibrio, utilizzando gli spazi concessi dal codice, non suscettibili di essere compressi da decisioni discutibili della giurisprudenza.
Non solo. Questa chiave di lettura rende evidente che il principio di rotazione è posto ad impedire appunto il privilegio dell’operatore uscente, consistente nella circostanza che l’amministrazione si senta autorizzata (o tenuta) a continuare a riaffilargli la prestazione, senza consultare nessun altro preventivo, senza motivare le ragioni di particolare efficacia nella gestione, senza attivare procedure negoziate nemmeno semplificate. In questo modo, infatti, l’amministrazione avvantaggia l’operatore economico, violando tutti gli altri principi.
Se, invece, nel caso dell’affidamento diretto secondo i canoni dell’articolo 36, comma 2, lettera a), il precedente prestatore sia consultato con altri per verificare la congruità, convenienza e competitività della proposta contrattuale, la rotazione è comunque consentita, perché altri operatori economici vengono messi “nel circuito”.
Se, ulteriormente, l’operatore economico sia inserito come sesto oltre i 5 (o 10) che vanno consultati ai sensi delle successive lettere dell’articolo 36, comma 2, si ha la composizione piena tra tutti i principi visti prima.
Si deve concludere, quindi, che la rotazione viene violata, quando il prestatore uscente sia destinatario diretto di un nuovo affidamento, senza alcun coinvolgimento di altri operatori.
La rotazione non può essere, simmetricamente, violata se l’uscente sia consultato insieme con altri nel procedimento estremamente semplificato dell’affidamento diretto, o nell’ambito della procedura maggiormente strutturata delle lettere b), c) e d), dell’articolo 36, comma 2, insieme con altre.
Sicuramente, nessuna violazione del principio di rotazione potrà mai esservi, se l’amministrazione decida di individuare gli operatori economici da consultare, prima, e a cui inviare gli inviti a presentare offerta, poi, pubblicando un avviso per invitare il mercato a manifestare interesse alla successiva fase degli inviti: in questo caso, infatti, si determina una vera e propria apertura (sia pure con forme e iter semplificati) del mercato, che si autoregola. E se l’operatore uscente intende manifestare interesse, ovviamente non vi possono essere legittime ragioni ostative. Altrimenti, si dovrebbe giungere al paradosso della necessità di escludere l’uscente anche dalle procedure aperte o ristrette.

La questione interpretativa è probabilmente figlia di una cultura giuridica ed economica ancora oggi incapace di cogliere il significato di apertura della concorrenza. E’, per altro, suggestiva la circostanza che proprio gran parte della magistratura amministrativa fornisca un’interpretazione così restrittiva della concorrenza, subordinata alla rotazione, quando quella stessa giurisprudenza ammette da sempre una violazione clamorosa dei principi di libertà di concorrenza e non discriminazione, ritenendo legittimi incarichi intuitu personae nell’ambito dei servizi legali.

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