sabato 31 dicembre 2016

Modello di contratto di regolazione della Mobilità nel pubblico impiego


Chi scrive sostiene, contrariamente alla diffusissima convinzione presente tanto in giurisprudenza, quanto in dottrina, che la mobilità volontaria regolata dall’articolo 30, comma 1, del d.lgs 165/2001 non sia affatto una cessione del contratto, ai sensi dell’articolo 1406 del codice civile (vedi qui).

Sul tema, appare utile richiamare l’interessante scritto di L. Tamassia, “Mobilità, senza contratto di cessione nullo il rapporto di lavoro con l'ente destinatario” in Guida agli enti locali, ove si sostiene che “conseguenza di estremo rilievo ai fini del perfezionamento del rapporto di transito, sotto il profilo giuridico, è rappresentata dall’indeclinabile stipulazione del contratto di cessione del rapporto di lavoro, necessariamente formalizzata alla stregua dell’incontro di volontà trilaterale corrispondente alle parti negoziali coinvolte, la cui assenza, pertanto, situazione quanto mai diffusa tra le amministrazioni pubbliche, determina l’insanabile costituzione di un rapporto di fatto, giuridicamente mai perfezionato per carenza di compiutezza del paradigma giuridico configurato dalla fattispecie tipizzata dall’ordinamento civile”.
L’indicazione espressa dal Tamassia è condivisibile. In effetti, la disciplina della mobilità non può passare per meri comportamenti concludenti o fattuali, non fosse altro perchè l’intera attività della pubblica amministrazione è da regolare necessariamente mediante atti aventi necessariamente forma scritta, a pena di nullità.
Pertanto, appare certamente corretto ritenere necessaria la regolazione della mobilità del dipendente dall’ente di provenienza a quello di destinazione, attraverso un atto negoziale.
Non convince, invece, il punto di partenza del ragionamento del Tamassia, condizionato dall’adesione alla tesi, invece da considerare erronea, della coincidenza piena del fenomeno della mobilità nel lavoro pubblico con la disciplina civilistica della cessione del contratto.
Sostiene l’Autore che “lo schema della cessione, quindi, introduce obbligazioni reciproche a carico delle parti stipulanti, segnatamente per quanto attiene all’obbligo di cedere la titolarità del rapporto e del relativo contratto individuale di lavoro a carico del cedente, di acquisire il rapporto così ceduto e di succedere nel corrispondente contratto individuale di lavoro a carico del cessionario, nonché, infine, di fornire la propria prestazione di lavoro non più a favore del cedente, bensì a favore del contraente cessionario a carico del dipendente ceduto”.
Come si nota, nella ricostruzione proposta, il Tamassia considera:
  1. il comune di provenienza del dipendente, come contraente “cedente”;
  2. il comune presso il quale il dipendente si trasferisce, come contraente cessionario;
  3. il dipendente che passa in mobilità, come contraente ceduto.
Tale configurazione deve necessariamente considerarsi erronea. Nello schema normativo dell’articolo 30, comma 1, del d.lgs 165/2001 emerge, infatti, con molta chiarezza che il contraente ceduto non è il dipendente, bensì l’ente di provenienza; simmetricamente, il contraente ceduto non è il dipendente, ma proprio l’ente dal quale proviene.
Dare prova e dimostrazione di quanto affermato da ultimo è molto semplice e sta tutta nel primo periodo del comma 1 dell’articolo 30: “le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di dipendenti di cui all'articolo 2, comma 2, appartenenti a una qualifica corrispondente e in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento, previo assenso dell'amministrazione di appartenenza”.
La disposizione ricostruisce l’istituto in analisi come segue:
  1. l’ente intenzionato ad acquisire unità di personale mediante mobilità avvia una procedura, mediante un avviso pubblico, col quale rende, appunto, di evidenza pubblica l’intenzione di assumere il ruolo di ente di destinazione del trasferimento di un dipendente proveniente da un altro e diverso ente;
  2. il dipendente interessato, assume l’iniziativa vera e propria del trasferimento, presentando al cessionario la domanda di mobilità, dalla quale discende poi il procedimento di “selezione”, a conclusione del quale il cessionario incontra la volontà del dipendente, per perfezionare il trasferimento;
  3. l’amministrazione di appartenenza, come si nota, assume un ruolo solo passivo: protagonisti attivi dell’istituto sono il comune cessionario ed il dipendente. L’amministrazione di appartenenza (o di “provenienza”) dispone solo dell’alternativa di entrare a far parte del negozio trilaterale concedendo o negando l’assenso al trasferimento al dipendente.
La prestazione dell’assenso da parte dell’amministrazione di appartenenza, immaginando una simmetria tra mobilità nel lavoro pubblico e cessione del contratto, fa di detta amministrazione necessariamente il contraente ceduto. E’ questo, infatti, dei tre soggetti partecipanti al negozio giuridico quello che svolge un ruolo solo passivo, come chiaramente prevede l’articolo 1406 del codice civile: “ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora eseguite, purché l'altra parte vi consenta”. Nel caso di specie, è il dipendente che sostituisce il datore di lavoro; l’amministrazione di appartenenza è quella che può o meno consentire il perfezionamento del negozio giuridico, mediante la prestazione o il diniego del consenso.
Il dipendente potrebbe assumere il ruolo di contraente ceduto, solo nell’ipotesi in cui sia il datore di lavoro a sostituire a sè un nuovo datore, sì che dovrebbe essere il dipendente, allora, chiamato a prestare il consenso alla cessione del contratto. Ma, questa fattispecie non è regolata nell’articolo 30, del d.lgs 165/2001, dal comma 1, bensì dal comma 2, che non a caso regola un genere di mobilità qualificata come “obbligatoria”. In questo caso “i dipendenti possono essere trasferiti all’interno della stessa amministrazione o, previo accordo tra le amministrazioni interessate, in altra amministrazione, in sedi collocate nel territorio dello stesso comune ovvero a distanza non superiore a cinquanta chilometri dalla sede cui sono adibiti. Ai fini del presente comma non si applica il terzo periodo del primo comma dell’articolo 2103 del codice civile. [...]”.
Come si nota, il comma 2 dell’articolo 30 del d.lgs 165/2001 prevede espressamente un accordo tra amministrazioni, ai fini del trasferimento del dipendente. Solo che, in questo caso, di certo non si è in presenza di una cessione del contratto, perchè l’istituto regolato dal comma 2 dell’articolo 30 non è un negozio trilaterale, ma solo bilaterale, del quale sono parti esclusivamente le due amministrazioni interessate: il dipendente non può esprimere il consenso al trasferimento, ma è obbligato necessariamente a trasferirsi presso il nuovo ente il quale, per altro, potrebbe anche modificare le mansioni, vista l’inapplicabilità dell’articolo 2103, comma 1, terzo periodo del codice civile. Oltre a mancare il consenso del ceduto, l’espressa possibilità di porre in essere una novazione dell’oggetto del contratto (la mansione da svolgere), comprova che sicuramente nel caso dell’articolo 30, comma 2, non si è in presenza di cessione del contratto ex articolo 1406 del codice civile.
Ma, come si sostiene da sempre, a ben vedere nemmeno il comma 1 dell’articolo 30 è un negozio giuridico coincidente con la cessione del contratto disciplinata dall’articolo 1406 del codice civile.
Il Tamassia nel suo scritto richiamato prima sostiene che “si stenta a inquadrare correttamente la gestione dei processi di mobilità di personale tra le amministrazioni pubbliche, accusando un’evidente incertezza di configurazione giuridica dell’istituto, conteso tra le tensioni della privatizzazione del lavoro pubblico e le resistenze culturali che lo attraggono nell’alveo pubblicistico della regolazione giuridica”, propendendo, come rilevato, in quanto alla mobilità volontaria, per la teoria della “sua evidente riconducibilità ai sistemi cessori di diritto comune ai sensi degli articoli 1406 e seguenti del codice civile”.
Non si tratta per nulla di porre in essere “resistenze culturali” quando si afferma che la mobilità regolata dall’articolo 30 non rientra negli schemi del diritto civile, ma è, invece, un istituto esclusivamente di diritto pubblico avente solo alcune analogie con la cessione del contratto.
Della mobilità obbligatoria regolata dal comma 2 si è detto. Dell’impossibilità di configurare la mobilità volontaria come cessione del contratto si è scritto nell’articolo richiamato nel link riportato all’inizio.
Si possono, comunque, aggiungere ulteriori considerazioni. Si tratterebbe davvero di cessione del contratto, se il dipendente (che come visto sopra è il cedente e non il ceduto) potesse davvero svolgere l’identica prestazione richiesta o, per essere ancora più chiari, se l’ente cessionario, presso il quale il dipendente si va a trasferire, potesse regolare il rapporto di lavoro utilizzando appunto il contratto di lavoro che si assume “ceduto”.
Guardiamo, allora, con attenzione ai contenuti minimi che deve avere il contratto individuale di lavoro, secondo quanto prevede l’articolo 14, comma 2, del Ccnl 6 luglio 1995:
a) tipologia del rapporto di lavoro;
b) data di inizio del rapporto di lavoro;
c) qualifica di inquadramento professionale e livello retributivo iniziale;
d) mansioni corrispondenti alla qualifica di assunzione;
e) durata del periodo di prova;
f) sede di destinazione dell'attività lavorativa;
g) termine finale nel contratto di lavoro a tempo determinato”.
Possiamo agevolmente dimostrare che il contratto di lavoro, una volta determinatasi la mobilità, subisce necessariamente o eventualmente delle novazioni oggettive tali da non poter ammettere che si tratti di traslare il contratto così com’è, senza modifiche, da un contraente all’altro.
Infatti:
  • il periodo di prova non è necessario;
  • la sede di destinazione dell’attività lavorativa è sicuramente diversa da quella precedente, con anche le conseguenze in tema di eventuali infortuni in itinere, fruizione dei buoni pasto (se previsti), regole per la sicurezza nel luogo di lavoro;
  • la tipologia potrebbe cambiare, perchè l’ente di destinazione potrebbe bandire un lavoro, ad esempio, con un regime orario diverso da quello condotto dal dipendente presso l’ente di provenienza.
Insomma, di sicuro vi sono alcuni elementi che modificano anche radicalmente l’oggetto del contratto di lavoro.
Ciò deve necessariamente portare a concludere che la fattispecie regolata dall’articolo 30, comma 1, del d.lgs 165/2001 è proprio ciò che il Tamassia nega: un istituto speciale di diritto pubblico, che consente il passaggio diretto e senza soluzione di continuità del dipendente da un ente all’altro, solo per via analogica in qualche misura riconducibile alla cessione del contratto, dalla quale si differenzia per le molte deroghe, non ultima delle quali la sotanziale impossibilità che l’amministrazione di provenienza possa mai assumere il ruolo di cedente (ciò potrebbe eventualmente accadere solo nell’ipotesi di cessione di attività ai sensi dell’articolo 31 del d.lgs 165/2001 o, restando all’ordinamento locale, in caso di costituzione di unioni di comuni e appunto cessione a queste di servizi e dotazioni connesse, oppure di fusione di enti).
Resta fermo, in ogni caso, che dipendente cedente e amministrazione cessionaria debbono regolare il passaggio diretto con un atto negoziale, al quale dovrà conseguire comunque la stipulazione del contratto individuale di lavoro.
L’amministrazione di provenienza non deve intervenire nel negozio giuridico di diritto pubblico tra cedente e cessionario, sottoscrivendolo come parte, ma deve limitarsi ad esprimere il consenso “previo”, cioè antecedente sia alla stipulazione del negozio giuridico regolante il passaggio diretto, sia alla stipulazione del contratto.
Si riporta di seguito uno schema di negozio giuridico per regolare il passaggio diretto del lavoratore (non pare un caso che a seguito della novella del 2014 l’articolo 30, comma 1, non menzioni più la cessione del contratto...) da un ente all’altro.


Regolazione del passaggio diretto del del sig. ____ dal comune di _____ al comune di _____, ai sensi dell’articolo 30, comma 1, del decreto legislativo 30 marz0 2001, n. 165

Tra

il sig. _____, nato a _____, il _____, residente a ________, via ________, n. ___, Codice Fiscale ________ proveniente dal comune di _______, con sede a _____, via/piazza _________, n. ____, (di seguito, ceduto) presso il quale è stato assunto a seguito di _____________________, ed ha regolato il rapporto di lavoro con contratto individuale n. ____________, in data ___________ (di seguito, cedente);

il comune di _______, con sede a _____, via/piazza _________, n. ____, codice fiscale _________, nella persona di ___________, per la sua qualità di ______________ (di seguito, cessionario).

Premesso che

  • il cessionario, mediante bando n. ____in data _____, ha attivato la procedura di mobilità regolata dall’articolo 30, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165;
  •  
  • a seguito della procedura di valutazione e del colloquio avvenuto in data _____, il cessionario ha deciso di assumere per mobilità il cedente;
  •  
  • è stato acquisito il nulla osta da parte del comune ceduto, con provvedimento n. ____, in data _____;

si conviene e si stipula quanto segue

1. Premessa ed oggetto
  1. La premessa fa parte integrante del presente atto e ne costituisce il primo patto.
  2. Il cedente conviene col cessionario di passare direttamente a prestare la propria attività lavorativa dal ceduto al cessionario, senza soluzioni di continuità.

2. Decorrenza
  1. Il cedente inizierà a svolgere la propria prestazione lavorativa a favore del cessionario a partire dalla data del _____.

3. Obblighi del cedente
  1. Il cedente garantisce che il contratto condotto col cessionario, richiamato in premessa, è valido ed efficace.
  2. Il cedente si obbliga a svolgere le attività lavorative nel rispetto di tutte le disposizioni organizzative e datoriali fissate dagli atti del cessionario, tra i quali, precisando che non si tratta di elenco tassativo, lo statuto, il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, il piano triennale per la prevenzione della corruzione, il codice di comportamento, il contratto collettivo decentrato integrativo vigente.
  3. Il cedente si obbliga, inoltre, a stipulare col cessionario il contratto individuale di lavoro, volto a regolare il rapporto di lavoro insorto tra le parti, avente tutti i contenuti previsti dall’articolo 14, comma 2, del Ccnl 6 luglio 1995, con particolare riferimento alla sede di lavoro, elemento che costituisce novazione oggettiva del rapporto di lavoro dedotto nel presente atto.

4. Obblighi del cessionario
  1. Il cessionario assume il cedente con la decorrenza fissata dal precedente articolo 2 di questo atto.
  2. Il cessionario, inoltre, si obbliga nei confronti del cedente a:
           1. mantenere medesimi categoria, posizione economica, profilo e mansione, come disciplinate                  nel contratto condotto col ceduto;
           2. riconoscere le ferie maturate fino alla data di cui al precedente articolo 2, dedotte quelle già                 fruite;
           3. stipulare il contratto di lavoro individuale, ai sensi dell’articolo 14, comma 2, del Ccnl 6                    luglio 1995;
           4. acquisire il fascicolo personale dal ceduto per la gestione connessa, senza soluzioni di                        continuità;
           5. notificare il presente atto al ceduto.

Lì, __________, il cedente ___________________


Lì __________, il cessionario _________________

 

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