mercoledì 18 gennaio 2017

Incarichi ad avvocati: sono appalti di servizio perfino le consulenze

AGGIORNAMENTO

Il documento posto in consultazione dall'Anac (vedi qui) sugli affidamenti dei servizi legali è in linea con le conclusioni proposte sotto, nell'articolo. Ma anche con quelle che si scrivevano nel 2006, ben 11 anni fa, prima ancora del d.lgs 163/2006 e ovviamente del d.lgs 50/2016 (vedi qui).
11 anni, dunque, di elaborazioni dottrinali e sentenze, per arrivare esattamente dove non si poteva non arrivare. 11 anni. Il tempo, anche nel diritto, però, non è una variabile indipendente dal resto. E' accettabile che debbano passare anni per comprendere l'ovvio?

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Nonostante il tenore letterale ormai chiarissimo delle disposizioni del d.lgs 50/2016, il dibattito sulla configurazione giuridica della rappresentanza legale in giudizio delle amministrazioni resterà di certo aperto molto a lungo.
Soprattutto perché il filone giurisprudenziale, rafforzato dalla sentenza 11 maggio 2012, n. 2730 del Consiglio di Stato, Sezione Quinta molto ampio e vasto propenso a considerare la rappresentanza legale come lavoro autonomo e non come servizio è ancora molto forte.
Altrettanto diffusa è la convinzione che gli incarichi agli avvocati non possano che essere connotati da “fiduciarietà”, alla stregua dei rapporti che ciascun singolo ha col “confessore”, piuttosto che col coniuge.
Questo tema, molto utilizzato anche per, diciamolo francamente, “nobilitare” scelte intuitu personae giustificate da ben più prosaici rapporti di commilitanza politica e di amicizia, tuttavia, non regge in alcun modo. Per almeno due ragioni.
La prima è che a conferire l’incarico di rappresentanza legale non è una persona fisica, bensì una persona giuridica, per altro pubblica. La “fiducia” può certamente giustificare il conferimento di incarichi nell’ordinamento civile. Non in quello amministrativo, nel quale, al di là della chiara inclusione dei servizi legali tra gli appalti di servizi prevista dall’articolo 17, comma 1, lettera d), del d.lgs 50/2016 (elemento che di per sè dovrebbe tacitare, ormai, qualsiasi tesi contraria), operano una serie di principi ineludibili, totalmente inconciliabili con l’intuitus personae:
1)                           l’articolo 97, comma 1, della Costituzione, che enuncia i principi di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione: in particolare, l’imparzialità esclude ogni possibilità di legame tra amministrazione e suoi prestatori (sia quali lavoratori subordinati, sia quali appaltatori, sia quali lavoratori autonomi) che non sia basato su un sistema appunto “imparziale” di selezione, connesso alla garanzia di pari opportunità di partecipazione, del tutto contrastante con scelte basate sulla fiducia;
2)                           l’articolo 1, comma 1, della legge 241/1990, a mente del quale “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princípi dell'ordinamento comunitario”. Tale disposizione costituisce diretta attuazione dei principi enunciati dall’articolo 97 della Costituzione: i principi di imparzialità, pubblicità e trasparenza ivi enunciati, che debbono connotare ogni procedimento amministrativo, come è facile comprendere, escludono radicalmente che la fiduciarietà possa essere strumento delle scelte delle persone giuridiche pubbliche. Per altro, i principi dell’ordinamento comunitario evidenziano che i servizi legali sono appalti di servizi; anche in questo caso, basterebbe questa considerazione per risolvere in modo tranciante e per sempre il problema interpretativo;
3)                           l’articolo 3, comma 1, sempre della legge 241/1990, a mente del quale “Ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”. E’ anche in questo caso molto evidente l’impossibilità di fornire una motivazione per scelte dettate da “moti dell’animo”, quale la fiducia, tenendo presente che l’incarico che le pubbliche amministrazione danno al legale è frutto di un procedimento amministrativo e di un provvedimento amministrativo, comunque si intenda, poi, configurare il rapporto sottostante (appalto o prestazione d’opera intellettuale).
I principi visti sopra debbono essere applicati a qualsiasi procedimento e provvedimento amministrativo. La circostanza che una particolare prestazione possa qualificarsi come prestazione d’opera intellettuale è soltanto accessoria e non giustifica la compressione di detti principi, in vista della prevalenza della supposta fiducia personale del conferente all’avvocato.
Tale fiducia ha un senso se il sindaco, invece che il segretario o il funzionario del comune, abbia da incaricare come persona fisica, per se stesso, il legale. Se procede, invece, quale organo della persona giuridica, non può certamente esservi fiducia alcuna che non vìoli i principi elencati sopra.
Il continuo riferimento alla fiducia è probabilmente frutto di un travisamento della normativa sul ruolo del legale, in qualità di “difensore”. E’ nell’ambito del codice di procedura penale che si reperisce l’unico riferimento alla “fiduciarietà” dell’incarico. Precisamente, si tratta dell’articolo 96, il cui comma 1 dispone: “L'imputato ha diritto di nominare non più di due difensori di fiducia”.
Non altrettanto prevede l’articolo 82 del comma di procedura civile, il quale non si riferisce nel modo più assoluto al difensore “di fiducia”.
Appare perfettamente evidente che l’avvocato incaricato di difendere un imputato in un procedimento penale debba godere della più ampia fiducia da parte di chi lo incarica, dati i contenuti delicatissimi del compito da svolgere e la riservatezza delle informazioni. Altrettanto naturale è che sia richiesto un rapporto di assoluta fiducia anche in ambito civilistico, per cause come quelle di divorzio, ad esempio.
Posto che, però, le pubbliche amministrazioni e, dunque, anche gli enti locali, difficilmente possano divorziare da qualche coniuge e che la responsabilità penale è da ascrivere per la grandissima parte dei casi a persone fisiche, l’elemento della fiduciarietà è, ancora una volta, da escludere totalmente.
Ma, vi è un’ulteriore argomentazione, che possiamo considerare del tutto decisiva, sulla base della quale non si può che giungere alla conclusione di configurare gli incarichi ai legali come necessariamente appalti di servizi. La traiamo dal d.lgs 50/2016 e, per la precisione, dall’Allegato IX, nel punto in cui acclude tra gli appalti di servizi di cui agli articoli 140, 143 e 144 i “Servizi legali, nella misura in cui non siano esclusi a norma dell’articolo 17, comma 1, lett. d)”.
Una previsione gravida di molti significati, tale addirittura da escludere che perfino la “consulenza” legale possa più essere considerata alla stregua di prestazione d’opera intellettuale e, dunque, quale lavoro autonomo, per sua natura estraneo alla disciplina del codice dei contratti.
Andiamo, allora, con ordine. Non vi è alcun dubbio, ai sensi dell’allegato IX, che così li qualifica, che sono “servizi legali” da assoggettare alla disciplina particolare degli articoli 140, 143 e 144, tutti i servizi legali “non esclusi” per effetto dell’articolo 17, comma 1, lettera d), del codice.
Quali sono questi servizi? L’allegato IX ce li evidenzia, riferendosi ai codici del vocabolario comune degli appalti. Elenchiamoli:
a) 79100000-5 | Servizi giuridici
a.1) 79110000-8 | Servizi di consulenza giuridica e di rappresentanza
a1.1)  79111000-5 | Servizi di consulenza giuridica
a.1.2) 79112000-2 | Servizi di rappresentanza legale
a.1.2.1) 79112100-3 | Servizi di rappresentanza delle parti interessate
b) 79120000-1 | Servizi di consulenza in materia di brevetti e diritti d’autore
b.1) 79121000-8 | Servizi di consulenza in materia di diritti d’autore
b.1.1.) 79121100-9 | Servizi di consulenza in materia di diritti di autore di software
c) 79130000-4 | Servizi di documentazione e certificazione giuridica
c.1) 79131000-1 | Servizi di documentazione
c.2) 79132000-8 | Servizi di certificazione
c.2.1) 79132100-9 | Servizi di certificazione della firma elettronica
d) 79140000-7 | Servizi di consulenza e informazione giuridica
e) 75231100-5 | Servizi amministrativi connessi ai tribunali

Quali sono i servizi che espressamente l’allegato IX considera esclusi? Leggiamo l’articolo 17, comma 1, lettera b):
1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni:
1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un paese terzo o dinanzi a un'istanza arbitrale o conciliativa internazionale;
1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;
2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1.1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell'articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni;
3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;
4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;
5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri.
I servizi elencati nei numeri 1), 1.1), 1.2) e 2), della lettera d) dell’articolo 17 ricadono nei codici del vocabolario comune degli appalti elencati nella lettera a) e successive sue disaggregazioni della tabella di cui sopra.
Questi sono i servizi tecnicamente connessi alla difesa in giudizio, a seguito del conferimento della procura ad litem, che, essendo esclusi dal campo di applicazione del codice dei contratti restano quello che sono, cioè appalti di servizi, e vanno affidati nel rispetto delle disposizioni dell’articolo 4 del d.lgs 50/2016, cioè nel rispetto “dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica”. Tutti principi desunti dal Trattato Ue e perfettamente conciliabili e sovrapponibili con quelli enunciati dalla Costituzione e dalla legge 241/1990, visti sopra. Il che fornisce la conferma: l’affidamento “fiduciario” non è legittimo.
Tutti i servizi legali della tabella di cui sopra dalla lettera b e sue disaggregazioni, fino alla lettera e), invece, sono appalti di servizi che rientrano nel campo di applicazione del codice. Questo vuol dire che fino alla soglia di rilevanza comunitaria (pari a 750.000 euro, visto che si tratta dell’allegato IX) si può applicare l’articolo 36, comma 2, del codice; oltre la soglia comunitaria, si applicano gli articoli 140 e 142 del codice.
Concentriamo l’attenzione in particolare sul codice Cpv 79140000-7: riguarda i “servizi di consulenza e informazione giuridica”. Si tratta esattamente delle famose consulenze legali (non connesse alla difesa in giudizio), che si realizzano prevalentemente mediante la produzione di pareri o, comunque, di atti di assistenza non connessa alla difesa in giudizio.
Fin qui si è sempre ritenuto che tali consulenze fossero attratte nella disciplina dell’articolo 7, commi 6 e seguenti, del d.lgs 165/2001, se non, ancora una volta, attribuibili per via fiduciaria.
Il codice dei contratti, invece, interviene sulla materia e dispone che si tratta di appalti di servizi, inclusi nel campo di applicazione del codice e soggetti, quindi, alla disciplina diretta degli articoli 36, comma 2, se sotto soglia, o 140 e 142, se sopra soglia comunitaria.
Insomma, tanto chiara e forte è l’intenzione del codice dei contratti di essere la fonte di regolamentazione dell’assegnazione degli incarichi ai legali che non solo qualifica senza alcun’ombra di dubbio come appalti di servizi le prestazioni in difesa delle parti in giudizio (combinato disposto dell’articolo 17, comma 1, lettera d) e Allegato IX), ma considera come appalti e per di più inclusi nel proprio campo di applicazione, le consulenze legali.
Siamo perfettamente consapevoli che il dibattito sul tema è e resterà aperto. Ma la sensazione che qualsiasi argomentazione ancora a sostegno di incarichi fiduciari o, comunque, sottratti alla disciplina del d.lgs 50/2016 si scontra con le chiare indicazioni del codice stesso e, pertanto, risulta gravemente viziata dalla necessità di introdurre canoni interpretativi che dovrebbero convincere della legittimità della violazione del codice.

14 commenti:

  1. Desta molte perplessità il mancato intervento dell'ANAC che, tacendo, di fatto consente applicazioni disuniformi e spesso tutt'altro che trasparenti e lontani anni luce dallo spirito del codice. E spesso questi affidamenti sono quelli in cui ci sono più personaggi legati a filo triplo con la politica. Sarebbe auspicabile una linea guida anche in questo delicatissimo settore.

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  2. È anche vero però che si tratta di un settore dove è difficilissimo effettuare comparazioni. È assurdo andare al ribasso, perché così si rischia seriamente di affidare gli incarichi a legali impreparati; e una valutazione "qualitativa" sarà sempre discutibile (come posso affermare con certezza che un legale è più bravo di un altro?)...
    È altresì errato, come fa qualcuno, elaborare "elenchi di avvocati" per il singolo ente (con l'effetto di una assurda restrizione a priori del novero dei soggetti cui poter affidare la difesa, proprio in un settore dove la possibilità di scelta deve rimanere la più ampia possibile), a tal fine c'è già l'albo professionale valido a livello nazionale.
    È logico quindi affermare che l'incarico può essere affidato con ampia discrezionalità (essendo sufficiente che il compenso pattuito sia conforme alle tariffe professionali e che il legale sia in possesso di adeguata preparazione nelle materie afferenti la causa da trattare, requisito facilmente comprovabile in base al curriculum e/o a titoli di specializzazione).
    Se poi si sostiene che così la discrezionalità potrebbe sfociare nell'arbitrio, allora la soluzione non si dovrebbe cercare nell'applicazione - acritica - del codice dei contratti, ma in una disposizione che consentisse a tutti gli enti (meglio ancora, imponesse, a parte quelli già dotati di avvocatura interna) di avvalersi dell'Avvocatura distrettuale dello Stato (a tal fine opportunamente potenziata, così i soldi pubblici sarebbero destinati, più correttamente, a remunerare nuovi avvocati pubblici dipendenti e non privati liberi professionisti).

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    1. Non si vede cosa ci sia di acritico nell'applicazione del codice e dei principi. "Ampia discrezionalità" è spesso una perifrasi per non dire "fiduciarietà". Il codice non consente nessuna "ampia discrezionalità", e l'ordinamento impone di motivare le scelte. Il che porta la discrezionalità amministrativa ad essere, per sua natura, limitata dalla necessità di motivare. Ora, dire che uno è bravo perchè è bravo è un po' poco come motivazione. E' difficilissimo fare comparazioni, vero: ma è il nostro compito.

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    2. Acritica perché la pedissequa applicazione delle disposizioni sugli appalti anche in questo settore può comportare conseguenze paradossali.
      D'altronde si tratta di "contratti pubblici esclusi".
      Non è sufficiente, allora, nell'agire concreto, evitare di affidare gli incarichi sempre allo stesso legale e semplicemente dare atto che il compenso pattuito è in linea con le tariffe professionali e che il professionista individuato è iscritto all'albo e ha un curriculum o titoli di specializzazione inerenti le materie o le questioni giuridiche da affrontare nella causa?
      Se questo non basta, allora che si facciano concorsi pubblici per specifiche figure professionali (come detto, sul modello dell'avvocatura distrettuale), senza fare lo scaricabarile sul funzionario/dirigente pubblico che già sin troppe volte si trova come tra l'incudine e il martello.

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    3. Poichè si applica, nel caso di specie, l'articolo 4 del codice, che enuncia solo principi, detta applicazione non può di per sè essere acritica. Individuare un avvocato, limitandosi a dire che il suo curriculum è ottimo, è un modo diverso per dare un incarico sulla fiducia (si tratta di una tautologia). E' certo che lavorare stanca e che si fa fatica. Ma, rivolgersi ad almeno 3 avvocati, per le vie brevi, senza alcuna procedura formale (proprio perchè si applicano i principi e non pedisseque disposizioni) è uno sforzo così titanico da risultare totalmente indigesto? O è quello che si richiede a chi svolge pubbliche funzioni?

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  3. Nessun privato pensa che con una gara riesce a scegliere la migliore impresa, infatti ci si affida sempre alle stesse. Lo stesso per un architetto. Nel pubblico come per le imprese o per gli architetti si fanno le gare, si dovrebbe fare lo stesso per gli avvocati. Logica elementare.

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  4. Scusate, solo per dare un ulteriore elemento al dibattito. Non so se avete rilevato quanto è stato pubblicato ne "il portale del tecnico pubblico lombardo - aggiornamento del 17.01.2017 " in merito a due sentenze della Corte dei conti. Così, l'incipit dell'articolo:
    “Incarico al legale per resistere in giudizio:
    il Giudice contabile, dopo l'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, statuisce che "il patrocinio legale è occasionato da esigenze contingenti di difesa in giudizio, che non è predeterminabile nei suoi aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazione, che è sempre un’obbligazione di mezzi. A ciò si aggiunga anche la natura strettamente fiduciaria della prestazione che non è compatibile con una procedura concorsuale e/o comparativa per la scelta del difensore".
    QUINDI??
    Parrebbe di capire che si possa procede in maniera fiduciaria, siccome sempre operato ante D.Lgs. n. 50/2016, per quanto statuito dalla notoria sentenza 11.05.2012 n. 2730 del Consiglio di Stato, Sez. V, senza tener conto di quanto disposto dall'art. 4 del nuovo codice il quale così recita: "Art. 4. (Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi)
    1. L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.".
    Comunque, a breve -si spera- dovrebbe intervenire il riscontro da parte dell'A.N.AC. su uno specifico quesito in materia, sicché Vi terremo aggiornati su questi schermi quanto prima.
    Ecco, a seguire, le due sentenze di nostra conoscenza”.
    Delle due, sembra credo sia da “attenzionare” particolarmente la n. 635 del 14.12.2016 della Corte dei conti, sez. giurisd. Campania. In effetti, appare strano come la Corte non richiami l’art. 4 del nuovo codice, pur dimostrando (ovviamente) di conoscere l’art. 17 del d.lgs 50/2016 e, così, quindi, affermando: “Tale interpretazione tesa all’esclusione dell’obbligo di gara pubblica è stata avallata dall’art. 17, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il quale ha escluso che si possano applicare le disposizioni del Codice gli appalti persino agli incarichi legali qualificabili come appalti di servizi. Dunque gli incarichi legali non sono equiparabili alle mere consulenze esterne, con conseguenziale inapplicabilità dei limiti per esse previsti, tra cui i presupposti di legittimità per il ricorso nonché l’obbligo di procedura ad evidenza pubblica (aspetto comunque non contestato dalla Procura regionale; del resto i vari incarichi in questione sono certamente sotto soglia)”.

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    1. La Corte dei conti non è competente sul merito della legittimità degli atti, quanto sugli effetti finanziari. Si tratta di una pronuncia semplicemente sbagliata, appartenente al solido filone giurisprudenziale che considera gli incarichi come fiduciari, senza riuscire, però, a spiegare come possa essere legittimo violare le leggi vigenti.

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  5. Mah!
    Ho la sensazione che lei stia portando avanti una battaglia "ideologica" su questa questione e che non sia completamente sereno nelle conseguenti valutazioni. Comprendo l'elevato grado di autostima ma, non capisco perché quando la Corte dei Conti, nei suoi pareri, tratta la questione giuridica secondo i suoi desiderata va bene, quando, invece, decide in modo difforme "non è competente sul merito". Mi faccia capire?
    La verità sta nel fatto che gli incarichi legali NON sono appalti ma incarichi fiduciari. Nonostante la sua singolare e non condivisibile interpretazione dell'art. 17 del D.L.vo 50/2016, su questo fronte sono già stati chiarissimi tanto il Consiglio di Stato con la sentenza del 2012 (rel. Caringella, non proprio l'ultimo scemo del villaggio) quanto pochi giorni fa la Corte dei Conti sez. Calabria (Sentenza-27-dicembre-2016-n-344) cui mi permetto di rimandarla. La saluto cordialmente

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    1. Una lettura anche solo distratta dell'articolo pubblicato, svela che la sentenza del Consiglio di stato 2730 del 2012 è citata già nel secondo paragrafo. Ciò pare sufficiente a rendere del tutto inutile, sia sul piano sostanziale, ma soprattutto su quello dialettico, ogni richiesta di permesso di rimando alla sentenza stessa, nota, conosciuta e doverosamente citata. Per altro, si dà atto dell'esistenza di un forte orientamento tendente a riconoscere ciò che la legge, da sempre non solo a seguito del d.lgs 50/2016, non ammette e, cioè, la fiduciarietà dell'incarico. Solo che ora il d.lgs 50/2016, nella pluralità di norme citate nell'articolo, lo precisa con ancor maggiore chiarezza. Il testo che qui si commenta individua una serie di ragioni (non sono le sole) che fondano un'interpretazione rigorosamente rispettosa della volontà del legislatore, alla luce dell'enucleazione di tale volontà e dell'analisi del suo coordimamento e rispetto con le enunciazioni fondamentali della Costituzione e del Trattato Ue. Ovviamente, si tratta di tesi, che, come tutte, possono essere considerate condivisibili, o meno. Naturalmente, si può considerare fondamento della tesi contraria una sentenza del 2012 emessa in un regime normativo comunque meno chiaro di quello attuale, oggetto dell'articolo; oppure su un inciso di una sentenza di una giurisdizione per altro incompetente sul merito. O, ancora, su radicate persuasioni, come la communis opinio ac necessitate. Sta di fatto, che in un ordinamento positivo, le interpretazioni sono tanto più convincenti quanto siano in linea con i precetti normativi e tanto meno quanto, invece, portino a conclusioni inconciliabili con tali precetti. I dibattiti sono molto interessanti quando si forniscono argomentazioni. Lo sono molto meno, quando si incentra la tesi che si abbraccia sull'ipse dixit (come la "sentenza"); trasbordano nella noia mortale, quando la tesi che si abbraccia non è sostenuta da argomentazioni e motivazioni e, soprattutto, la si riduce, per mancanza evidente di argomentazioni appunto, a personalizzazioni, come valutazioni sulla serenità di chi scrive o classifiche rispetto a come sia piazzato tra i "venuti" questo o quel giudice. Così noiose, che oggettivamente i byte utilizzati ed i pixel prodotti costituiscono null'altro che un'impiego di tempo e risorse che merita sicuramente migliore destinazione. Per non parlare dello stile confidenziale, del tutto inappropriato e inutile, in un dibattito o, comunque, confronto su temi come questi.

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    2. Lo stile "confidenziale" è dovuto al fatto che ci si trova all'interno di un forum, stesso discorso vale in ordine alla stringatezza dei richiami. Il forum non permette di stilare una tesi di laurea o un articolo scientifico in poche righe. Le argomentazioni - che condivido integralmente - sono quelle "per relationem" richiamate dalle sentenze citate che non è il caso di rammentarle o riportare (basta leggere). In ordine all'art. 17 del D.L.vo 50/2016 e alle disposizioni dell'art. 4 ("L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica") che a suo avviso determinerebbero la necessità che si svolgano sempre e comunque delle gare, mi domando, se le sia mai venuto il dubbio che quei principi (tutti) non sono applicabili a ogni tipo di "contratto escluso". Diversamente si dovrebbe applicare anche all'incarico legale il principio della "tutela dell'ambiente ed efficienza energetica", o no?! Da ciò, a mio avviso, nel momento nel quale una P.A.: 1) indica un avvocato dotato di specifiche competenze attraverso la presentazione di strutturato curriculum (trasparenza), 2) gli impone i minimi tariffari o pure meno (economicità); 3) pubblica l'affidamento nel sito (pubblicità), non riesco a comprendere come si possa sostenere che i principi dell'art. 4 si possano ritenere conculcati e come si possa ritenere illegittimo un tale affidamento.
      Ulteriore aspetto, non secondario, mi pare rilevi nel fatto - alquanto singolare - che nella scelta del professionista (quando viene svolta la c.d. gara informale) si faccia riferimento solo al'aspetto economico e non alla competenza. Comincerò a credere alla buona fede di chi predica gare per gli affidamenti legali quando si comincerano a sostenere gare con offerta economicamente più vantaggiosa cui, peraltro, a tutto voler concedere, l'art. 4 non mi pare possa ritenersi sottratto.
      Spero di essere stato più chiaro e convincente. Cordialità

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    3. La confindenzialità, anche in uno spazio di libero confronto, può considerarsi ammissibile ed accettabile, a patto che ci si qualifichi. La confidenzialità di anonimi è un evidente ossimoro.
      Le argomentazioni offerte non appaiono convincenti perchè viziate dal difetto di voler dimostrare una conclusione preconcetta, a partire da essa. Ciò è dimostrato dall'argomento retorico, inconferente, della richiesta di rispetto della tutela ambientale per le prestazioni legali. Nell'articolo che si commenta, non è scritto da nessuna parte che occorre effettuare "gare" per selezionare gli avvocati. E', invece, semplicemente ribadito che il criterio fiduciario - totalmente coincidente con il reperimento di un solo avvocato del quale si reputa il curriculum come ottimale - contrasta non solo con gli altri principi dell'articolo 4 del d.lgs 50/016 (rilevanti sul merito), ma con i principi enunciati dalla Costituzione, dalla legge 241/1990 e dal Trattato Ue. Si rileva che l'opinione avversa non riesce a fornire argomentazioni che giustifichino la violazione di questi principi, sottolineando che la presentazione di un solo curriculum, strutturato quanto lo si voglia, rispetta la trasparenza, ma non la pubblicità, la quale non è finalizzata a rendere pubblica ex post una scelta, ma ad aprire l'evidenza pubblica o a rendere pubblica la modalità di effettuazione della scelta che, in base al principio di concorrenza, parità di condizioni ed imparzialità, deve coinvolgere un confronto anche agilissimo ed informale, altri soggetti.

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  6. Concordo con la ricostruzione del dott. Oliveri. Piaccia o non piaccia, gli incarichi legali sono appalti di servizi (così come il codice dlgs 50/2016 li ha catalogati). Ero dell'idea che lo fossero anche prima, tanto è vero che io ho sempre preso il CIg in occasione degli inacrichi dati. Sulla sentenza della Corte dei Conti citata, ammetto che non l'ho letta: ma posso dire che esistono altre sentenze/pareri della corte dei conti che affermano trattarsi di appalti di servizi (catalongandoli nel vecchio allegato IIB).
    Concordo sul fatto che ANAC dovrebbe esprimersi, ma qualche informazione è possibile già trarla nella delibera 1158/2016.
    Saluti
    Danila Bandaccari

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  7. Ci sono state novità da parte dell'Anac successivamente alla fine del periodo previsto per le osservazioni?
    O è rimasto tutto come prima?
    Grazie.

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