sabato 25 marzo 2017

Appalti: eterno vai e vieni della norma sullo scorporo dei costi del personale



Il legislatore italiano dimostra un’ostinazione degna di miglior causa nel tentare da anni di introdurre nel corpo del codice dei contratti norme che impongano l’impossibile scorporo del lavoro dalle offerte.

E’ una storia, ormai, tanto lunga quanto stucchevole. Inizia con l’articolo 4, comma 2, lettera i-bis, del citato d.l. 70/2011, convertito in legge 106/2011, che introdusse nell’articolo 81 del d.lgs 163/2006 il seguente comma 3-bis: “L’offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.
Una norma impossibile da attuare e guardata con ostilità dalla giurisprudenza, che ha da subito elaborato una tesi secondo la quale il costo del lavoro possa essere valutato esclusivamente nell’ambito delle procedure di verifica della congruità delle offerte e non con meccanismi forzati come quelli imposti dalla prima versione della norma.
L’acclarata inattuabilità della previsione ricordata sopra le fece fare una vita molto breve. Infatti, venne abolita dall’articolo 44, comma 2, del d.l. 201/2011, convertito in legge 214/2011.
Però, come rilevato prima, il Legislatore è ostinato e non poco. Non passano nemmeno 2 anni e ritroviamo la stessa norma in una versione leggermente differente, introdotta sempre nel corpo dell’ormai abolito d.lgs 163/2016 dall’articolo 32, comma 7-bis, del d.l. 69/2013, convertito in legge 98/2013 che disponeva: “Il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.
Insomma, la riedizione della disposizione introdotta e subito abolita nel 2011, ma limitata alle gare basate sul criterio del solo massimo ribasso.
Tale criterio, quello del massimo ribasso, è visto come la causa principale della possibile lesione dei diritti dei lavoratori, in quanto eccessivi ribassi possono, in linea astratta, comportare anche l’alterazione dei rapporti contrattuali di lavoro ed impedire la regolare retribuzione.
Per queste ragioni, il nuovo codice dei contratti, il d.lgs 50/2016, giunge ad una scelta molto radicale, per altro non imposta dalle direttive europee che intende attuare: rendere il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sostanzialmente quello principale, relegando il massimo ribasso (ridenominato, al contrario, “minor prezzo”) a casi residuali, che richiedono comunque sempre una specifica motivazione.
Non solo: il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 95, comma 7, del codice, può essere elaborato in modo che l'elemento relativo al costo assuma la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi.
Dunque, il nuovo codice dei contratti, limitando molto la possibilità di utilizzare il criterio del massimo ribasso da un lato, potenziando l’offerta economicamente più vantaggiosa, dall’altro e addirittura consentendo espressamente che tale criterio non attribuisca alcun punteggio all’elemento del prezzo, ha già rimediato ai possibili pericoli di dumping del costo del lavoro, ferma restando, per altro, comunque la possibilità (e in certi casi la doverosità) di attivare la valutazione dell’eventuale anomalia dell’offerta. Non a caso, il comma 10 del citato articolo 95 impone agli operatori economici di indicare nell’offerta i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.
Per queste ragioni, il d.lgs 50/2016 ha opportunamente abolito le previsioni del vecchio codice dei contratti in merito allo scorporo del costo del lavoro.
Abbiamo, però, osservato che il legislatore è ostinato. Nonostante la mitizzazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa come baluardo contro il pericolo di ribassi eccessivi tali da ledere il diritto alla corretta retribuzione dei lavoratori (non tenendo conto che comunque, anche nell’offerta più vantaggiosa esiste un ribasso, a meno che non sia espressamente escluso in applicazione dell’articolo 95, comma 7), evidentemente il Legislatore non è ancora contento.
E, dunque, ecco che nello schema di decreto “correttivo” del codice dei contratti fa capolino l’ennesima reintroduzione dello “scorporo”. E dunque, nell’articolo 16, comma 23, del d.lgs 50/2016 si intende introdurre la seguente previsione: “Il costo della manodopera e i costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell’importo assoggettato al ribasso d'asta”. Il tutto, a disdoro della giurisprudenza constante, della stessa Anac che a più riprese ha manifestato forti perplessità sul merito, della stessa comprovata impossibilità materiale di applicare tecnicamente simile previsione.
Sembra incredibile come Governo e Parlamento non riescano a rassegnarsi al fatto che predeterminare un costo del lavoro da scorporare è, da un lato, impresa impossibile, mentre dall’altro crea evidenti distorsioni alle gare e alla concorrenza.
Se, infatti, l’amministrazione appaltante determina direttamente col bando l’importo del costo del lavoro da scorporare, si ingerisce impropriamente nella libera concorrenza e in dinamiche produttive, specifiche delle modalità particolari ed individuali di ciascuna singola impresa.
Possiamo, qui, riportare il testo scritto ben 4 anni fa in occasione della riedizione della norma sullo scorporo, nell’articolo “Torna la folle norma sul costo del personale negli #appalti”, pubblicato sul Bollettino Adapt[1] (incredibile come considerazioni risalenti ad anni fa possano essere riprodotte praticamente come fossero ancora attuali).
L’innnesto della disposizione citata sopra (cioè l’articolo 4, comma 2, lettera i-bis, del citato d.l. 70/2011, convertito in legge 106/2011, nda) avvenne contestualmente quasi all’introduzione dell’articolo 8 del d.l. 138/2011, convertito in legge 148/2011, che attribuisce alla contrattazione aziendale il potere di derogare ad ogni norma di legge o di contrattazione collettiva nazionale, in un ordinamento del lavoro nel quale, per altro, esistono:
a) per ciascun settore di attività molteplici contratti collettivi nazionali di lavoro;
b) la libertà del datore di lavoro, anche se operante in un certo settore, di applicare Ccnl di altri settori o di non applicarlo proprio, dando vita solo a contratti aziendali e individuali.
Era evidente che l’articolo 8 della legge 148/2011, così come le disposizioni dell’ordinamento del lavoro, vanificassero e rendessero impossibile applicare seriamente la novellazione a suo tempo apportata all’articolo 81 del d.lgs 163/2006.
La norma appariva il frutto di cascami di “socialismo reale” nell’ordinamento, frutto, cioè, dell’idea che possa esistere un sistema univoco e regolato dall’alto di disciplina dei contratti di lavoro, senza tenere conto che, al contrario, in un regime di libero mercato e libertà di contrattazione tale impostazione è semplicemente impensabile, fuori tempo, profondamente sbagliata e foriera solo di indicibili complicazioni.
Appariva oggettivamente contraddittorio pretendere di determinare un costo contrattuale “di base” desumibile dalle “tabelle” ministeriali, mentre nel contempo il diritto del lavoro è stato infarcito di decine di tipologie di contratti, tali da rendere di fatto solo una formalità le tabelle stesse. Esse si riferiscono al lavoro subordinato a tempo indeterminato.
Ma gli oneri connessi al costo del lavoro cambiano tantissimo, in relazione ad una quantità molteplice di condizioni:
a) utilizzo o meno di straordinari;
b) incidenza della presenza di lavoratori in mobilità indennizzata, che costano molto meno sia sul piano previdenziale, sia come stipendio (oggi, la mobilità indennizzata non esiste più; comunque, sia la percezione della Naspi, sia molte altre condizioni oggettive e soggettive dei lavoratori e delle imprese, consentono una miriade di sgravi e benefici retributivi e previdenziali[2]);
c) incidenza della presenza di apprendisti, che costano molto meno sul piano previdenziale e possono essere anche dequalificati fino a due categorie per almeno un certo lasso di tempo;
d) incidenza della presenza del part time;
e) possibilità dell’azienda di avvalersi di contratti a chiamata, o ancora di lavoratori somministrati o collaboratori a progetto (oggi la collaborazione a progetto è abolita, nda);
f) grado di esternalizzazione delle attività di produzione o di amministrazione, mediante appalti a terzi (pulizie, stipendi, spedizioni, magazzinaggio, eccetera).
Tutti sapevano, ma evidentemente non il legislatore, che la selva di retribuzioni orarie, di aliquote Inps e Inail è vastissima, l’assoggettamento ad Irap non sempre dovuto, l’onere orario economico, cioè il costo aziendale e non quello connesso al singola appalto, variegatissimo.
E si concluse: “Insomma, è correttissimo il principio di tutela dei lavoratori. Ma non è possibile pretendere che essa discenda dalla determinazione meccanica di criteri posti a garantire il rispetto del costo del lavoro (si vedrà di seguito che ciò risulta totalmente impossibile per le forniture di beni). Solo col rafforzamento deciso dei controlli degli ispettorati del lavoro nei cantieri e l’applicazione di sanzioni rigorose si può ottenere questo risultato. Il resto è burocrazia e fantasia dell’orrido”.
Tutte considerazioni che possono essere riprese ed estese anche alla norma che si intende introdurre, improvvidamente, nel nuovo codice dei contratti. Nella speranza – molto probabilmente vana – che il Legislatore si ravveda ed eviti di riprodurre per l’ennesima volta una disposizione inattuabile, impossibile, inutile e fonte solo di problemi.






[1] Reperibile al seguente url: https://www.google.it/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwjuyK_oqfLSAhVGmBoKHV8vCNsQFggcMAA&url=http%3A%2F%2Fwww.bollettinoadapt.it%2Fold%2Ffiles%2Fdocument%2F22841oliveri_2013_31.docx&usg=AFQjCNHfe7P5MsXhSYzhzB9RsZa1T5_KRQ.
[2] Di seguito, un elenco, tratto dal volume pubblicato da Anpal servizi (reperibile qui: https://www.cliclavoro.gov.it/Aziende/Incentivi/Documents/guida_incentivi_2017.pdf)
-          Agevolazione per l’assunzione di giovani registrati al Programma Garanzia Giovani;
-          Incentivo Occupazione Sud;
-          Esonero contributivo assunzione sistema duale;
-          Contratto di apprendistato;
-          Incentivi per l’assunzione con contratto a termine o a tempo indeterminato di donne prive di impiego da almeno 24 mesi;
-          Incentivi per l’assunzione di lavoratori over ’50 disoccupati da oltre 12 mesi;
-          Incentivi per l’assunzione di lavoratori in CIGS da almeno 3 mesi e di dipendenti di aziende beneficiarie di CIGS da almeno 6 mesi;
-          Assunzioni agevolate di soggetti svantaggiati nelle cooperative sociali (L. 381/1991);
-          Persone in esecuzione di pena o di misura di sicurezza detentiva ;
-          Incentivi per lavoratori con disabilità;
-          Incentivi per giovani genitori;
-          Agevolazioni per Sostituzione di lavoratrici e lavoratori in congedo di maternità, paternità o parentale ;
-          Deduzioni del costo del lavoro per gli anni 2016-2018, nel caso di nuove assunzioni col Jobs Act.

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