sabato 22 aprile 2017

Incarichi a contratto: no alla fiduciarietà ed alla "promozione" dei funzionari a dirigenti

Pochi giorni fa, con questo articolo avevamo criticato, anche aspramente, la sentenza del Consiglio  di stato, Sezione V, 4/4/2017 n. 1549, che ha inopinatamente ed infondatamente aperto spazi alla concezione dell'assegnazione degli incarichi a contratto sorretti dall'articolo 110 del d.lgs 267/2000, come incarichi "fiduciari".

Non sono bastate, evidentemente, le sentenze della Corte costituzionale in merito alla "promozione" dei funzionari delle Agenzie fiscali a chiarire una volta e per sempre che l'accesso alla dirigenza, anche se avviene mediante le speciali norme di cui agli articoli 19, comma 6, del d.lgs 165/2001 e 110 del d.lgs 267/2000, deve in ogni caso obbedire all'articolo 97 della Costituzione.
Nè, evidentemente, risulta ancora chiaro che per accedere alla diversa qualifica dirigenziale, che costituisce una verticalizzazione di carriera, non basta avere i soli requisiti per l'accesso, cioè sostanzialmente 5 anni di anzianità in qualifiche pre-dirigenziali. Tali requisiti sono solo un requisito di ammissibilità, ma non sono per nulla sufficienti a comprovare la particolare competenza ed esperienza che le due norme richiamate sopra impongono per gli incarichi a contratto, evidenziate specificamente dall'articolo 19, comma 6. Nessuno, insomma, prende atto che il funzionario, per poter accedere ad un incarico dirigenziale a contratto, non può avere solo una certa anzianità di servizio quale funzionario, ma deve dimostrare competenze e qualificazioni professionali molto elevate: master universitari, dottorati di ricerca, pubblicazioni, precedenti esperienze di lavoro in qualifica dirigenziale o, cosa più improbabile, essere magistrato, professore universitario, avvocato dello Stato.
Ebbene, la Corte dei conti, Sezione giurisdizionale della Campania, con l'esemplare sentenza 7/2017 ricorda a tutti noi che l'assegnazione degli incarichi a contratto senza tenere conto delle condizioni e dei vincoli imposti dalla norma - che tutti fanno finta di non vedere - è cosa che determina illegittimità dell'azione amministrativa ed espone a responsabilità erariale (rimanendo sempre dietro l'angolo anche la responsabilità penale per abuso d'ufficio, oltre che la violazione delle regole anticorruzione).
Vi sono, dunque, ragioni molto migliori delle riflessioni di chi scrive perchè Palazzo Spada faccia un rapido ripensamento e derubrichi la sentenza della ezione V, 4/4/2017 n. 1549, a quello che merita: uno spiacevole incidente di percorso.


SEZIONEESITONUMEROANNOMATERIAPUBBLICAZIONE
CAMPANIA SENTENZA72017RESPONSABILITA'13/01/2017


                                REPUBBLICA ITALIANA Sentenza n. 007/2017
In nome del Popolo Italiano
LA CORTE DEI CONTI
SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA REGIONE CAMPANIA
composta dai seguenti magistrati:
Prof. Michael
SCIASCIA
PRESIDENTE
Dott. Pasquale
FAVA
CONSIGLIERE
Dott.ssa Maria Cristina
RAZZANO
I REFERENDARIO – rel.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di responsabilità iscritto al n. 67094 del Registro di Segreteria, promosso dalla Procura regionale nei confronti dei sigg.
1.    BIANCARDI Geremia nato il 21.11.1965 a Roccarainola (NA) e residente in Nola alla via G. Imbroda n. 62 (c.f. BNC GRM 65S21 H433A)
2.    PARISI Luciano nato il 26.09.1963 a Ottaviano (NA) e residente in Nola alla via Costantinopoli n. 162 (c.f. PRS LCN 63P26 G190L)
entrambi elettivamente domiciliati in Napoli al Centro Dir. Is. E/2 presso lo studio Capotorto-Sito unitamente agli Avv.ti Oreste Agosto e Sabatino Rainone dai quali sono rappresentati e difesi in virtù di mandato a margine della memoria di costituzione e difesa.
Uditi nella pubblica udienza del giorno 11 ottobre 2016, con l’assistenza del Segretario dott. Alfonso Pignataro, la relatrice dott.ssa Maria Cristina Razzano, il rappresentante della Procura Regionale nella persona del S.P.G. dott.ssa Chiara Vetro e gli Avv.ti Oreste Agosto e Sabatino Rainone per i convenuti.
Esaminati l’atto di citazione, gli atti e i documenti tutti del fascicolo di causa.
Ritenuto in
FATTO
Con atto di citazione depositato in data 13 maggio 2015 e regolarmente notificato, la Procura regionale ha convenuto in giudizio il sig. BIANCARDI GEREMIA per sentirlo condannare al risarcimento del danno pari a euro 3.709,79, e, in solido con il sig. PARISI LUCIANO, dell’ulteriore danno pari a complessivi euro 173.434,06 in favore del Comune di Nola, amministrazione d’appartenenza danneggiata. Espone il requirente che, a seguito di esposto, sono state avviate le indagini di rito, all’esito delle quali sarebbe emerso che, con decreto n. 36/2009 dell’1.07.2009, l’allora Sindaco Biancardi avrebbe confermato all’arch. Stefanile (dipendente a tempo pieno e indeterminato) l’incarico dal 30.05.2009 al 31.08.2009 di Dirigente del settore attività culturali e servizi ambientali, con un compenso pari alla differenza retributiva tra trattamento economico in godimento e quello iniziale di dirigente. L’affidamento sarebbe violativo dell’art. 110 del d.lgs. n. 267/2000, in quanto non avrebbe determinato – come imposto dalla norma – la risoluzione del precedente rapporto di impiego con decorrenza dalla stipula del contratto. Successivamente, con deliberazione della Giunta comunale n. 47 del 9.03.2010 è stata approvata la proposta dell’Assessore Parisi di conferire al sig. Stefanile l’incarico di dirigente a tempo determinato dell’area politiche sociali, giovanili, dello sport, tempo libero e attività culturali con risoluzione del rapporto di lavoro preesistente. Questa volta l’affidamento ha comportato la risoluzione del rapporto ma sarebbe ugualmente illegittimo. Ritiene, infatti, il requirente che sul conferimento di incarichi dirigenziali si sarebbe pronunciata la Corte costituzionale (sentenza n. 37/2015) la quale ha debitamente distinto le ipotesi di cd. affidamento di mansioni superiori per colmare la vacanza di posti in organico (applicabile al sistema di classificazione del personale per livelli e non per qualifiche) da quelle di cd. reggenza. A tale istituto le pubbliche amministrazioni potrebbero far ricorso in presenza di cause imprevedibili, pur dovendo al contempo avviare le procedura di copertura dei posti vacanti e nei limiti temporali necessari alla copertura. Da tali peculiarità discende, stando alle affermazioni della Consulta, l’illegittimità di quelle norme regolamentari che consentono la reiterazione degli incarichi di reggenza, in palese violazione della normativa primaria che prevede l’espletamento del concorso per l’accesso alle funzioni di Dirigente. Nel caso di specie, il conferimento dell’incarico non solo sarebbe stato affidato in mancanza di una previa selezione ma sarebbe avvenuto in favore di un soggetto privo dei requisiti, come risulterebbe dal curriculum in atti, non avendo il beneficiario la benché minima qualificazione professionale per le funzioni attribuite. Da qui, una prima tranche di danno, corrispondente al compenso pagato al Dirigente incaricato arch. Stefanile (pari a euro 3.709,79), sarebbe derivata dall’affidamento dell’incarico di cui alla delibera n. 36/09, da imputare al dolo contrattuale esclusivo del Sindaco (Biancardi); e una seconda tranche, pari alle retribuzioni versate in favore dello stesso Dirigente (euro 169.724,27), per l’incarico affidato con deliberazione di Giunta n. 47/2010, della quale dovrebbe ritenersi responsabile il Sindaco in solido con l’Assessore proponente (Parisi) a titolo di dolo contrattuale.
Dall’indagine sarebbe poi emerso che lo stesso Dirigente, con determina del 12.12.2006, avrebbe ammesso se stesso alla selezione per la copertura dei posti vacanti nel settore Urbanistica e sarebbe stato dichiarato vincitore della selezione interna con determina n. 111/2009 del Dirigente del Settore Affari generali (tal Paolino Santaniello). Mentre per quest’ultima vicenda, già in fase di indagini sarebbe stato escluso ogni danno, in quanto l’arch. Stefanile avrebbe percepito un mero assegno ad personam, sono rimaste, al contrario, ferme le altre imputazioni di responsabilità a carico dei menzionati convenuti, non ritenendo la Procura le deduzioni depositate in fase di contraddittorio pre-processuale sufficienti per l’archiviazione.
Con distinte memorie di identico contenuto, depositate in data 21.09.2016, si sono costituiti in giudizio i convenuti Biancardi Geremia e Parisi Luciano con il patrocinio degli avv.ti Sabatino Rainone e Oreste Agosto i quali hanno eccepito in via pregiudiziale la nullità dell’atto introduttivoex artt. 1 e 3 R.D. n. 1038/1933 in comb. disp. con l’art. 163 c.p.c. nonché art. 86 del nuovo Codice di giustizia contabile, in  considerazione della mancata specificazione delle ragioni di diritto poste a base della pretesa. Nel merito hanno eccepito la mancanza di prova circa la presunta insussistenza dei requisiti necessari a ricoprire l’incarico in capo all’arch. Stefanile, anche alla luce del principio del giusto processo. Di contro hanno fornito la prova della specifica competenza nel settore di riferimento comprensivo dei servizi socio-assistenziali e delle attività culturali strettamente interconnessi, anche alla luce della normativa regolamentare interna. Hanno, inoltre, contestato la dedotta illegittimità dell’incarico dirigenziale che è stato inserito nell’ottica di una riduzione dei costi e di reperimento delle risorse all’interno della compagine amministrativa comunale. Hanno chiesto il rigetto della domanda e in via subordinata la riduzione dell’addebito, anche in considerazione del concorso di altri soggetti (i componenti della Giunta; il Responsabile del Settore Personale e Ragioneria; i revisori dei conti; il segretario comunale; i componenti del nucleo di valutazione). Hanno dedotto infine la compensatio lucri cum damno, considerato l’utile apporto dell’attività espletata dal Dirigente, medio tempore.
All’udienza odierna, il rappresentante della Procura regionale ha replicato alle eccezioni promosse dai convenuti, precisando che alcuna nullità della domanda può riscontrarsi, dal momento che appare con chiarezza che la determina del 2006 sarebbe stata adottata in palese conflitto di interesse e su tale atto si sarebbe costruita poi la carriera interna del dipendente, grazie al successivo incarico del 2009 (anch’esso illegittimo per mancata risoluzione del rapporto pregresso) e a quello del 2010 che violerebbe il principio di trasparenza e concorrenza come anche recentissima pronuncia della Corte costituzionale sembra ribadire unitamente a orientamenti di questa Corte e della giurisprudenza amministrativa. In ogni caso, non sarebbe applicabile per la Procura, la compensatio lucri cum damno, versandosi in materia di incarichi illegittimi. L’avv. Rainone ha ricordato che il proprio assistito era in possesso dei titoli necessari all’affidamento dell’incarico nel 2010 e che, in caso di accertata responsabilità, dovrebbero rispondere anche gli altri membri della Giunta comunale che hanno votato favorevolmente; in ogni caso l’organo politico, trattandosi di proroga, avrebbe fatto affidamento sulla legittimità dell’incarico precedente. L’avv. Agosto ha, altresì, precisato che la mera illegittimità dell’atto non è comunque sufficiente a determinare la responsabilità di cui si discute; che l’incaricato avrebbe avuto la necessaria specializzazione e comunque, danno ben maggiore sarebbe derivato da un eventuale contratto all’esterno della compagine amministrativa. Si è riportato, per il resto, alle conclusioni rassegnate in atti.
Il giudizio è, quindi, passato in decisione.
Rilevato in
DIRITTO
Il giudizio ha ad oggetto l’azione di responsabilità nei confronti del Sindaco (Geremia Biancardi) e dell’Assessore alle risorse umane (Luciano Parisi) per il danno arrecato al Comune di Nola pari a complessivi euro 174.434,06.
Alla stregua dell’assetto difensivo articolato dai convenuti nelle memorie depositate, agli atti di causa, questo Collegio è chiamato a esaminare le questioni poste in via preliminare dai medesimi, ex art. 101 comma 2 d.lgs. n. 174/2016 (Codice di giustizia contabile).
In via pregiudiziale, deve essere scrutinata la questione di nullità della domanda introduttiva. L’eccezione non merita accoglimento.
Deve, anzitutto, precisarsi che, sebbene l’art. 2 comma 1 delle norme transitorie d.lgs. n. 174/2016, renda applicabili ai giudizi in corso le disposizioni di cui alla Parte II, Titoli II, III, IV e V, il parametro per valutare la nullità dell’atto di citazione – depositato il 13.05.2015, in epoca antecedente l’entrata in vigore del nuovo Codice di giustizia contabile – non può rinvenirsi nell’art. 86 dello stesso Codice bensì nella disciplina preesistente. Appare non contestabile che il regime di nullità degli atti processuali sia assoggettato al principio del tempus regit actum e che anche la legge processuale, benché sia applicabile ai giudizi in corso, non possa retroagire rispetto ad atti posti in essere alla stregua della diversa normativa previgente (Corte cass. Sez. III, 12 maggio 2000 n. 6099). Ciò posto, il combinato disposto degli artt. 1 e 45 dello previgente regolamento di procedura consente di ritenere validamente promossa l’azione di responsabilità quando l’atto introduttivo indichi “…il nome, il cognome, il domicilio o la residenza o dimora dell’attore e del convenuto, la esposizione dei fatti e la qualità nella quale furono compiuti, l’oggetto della domanda e l’indicazione dei titoli su cui è fondata”, la “sottoscrizione dell’atto” e l’istanza di fissazione dell’udienza di discussione. Si tratta di elementi finalizzati all’instaurazione del contraddittorio e all’esercizio del diritto di difesa; l’attore ha,poi, il dovere di indicare, analiticamente e con rigore, i fatti materiali che assume essere stati fonte di danno…. “E dunque in cosa è consistito il pregiudizio non patrimoniale; in cosa è consistito il pregiudizio patrimoniale; con quali criteri di calcolo dovrà essere computato.” (Cass. civ., III, 30 giugno 2015, n. 13328). rbene, alla luce del contenuto della citazione introduttiva del presente giudizio e delle ulteriori precisazioni effettuate dal procuratore in udienza (nei limiti della mera emendatio), il Collegio reputa sufficientemente individuati gli elementi soggettivi e oggettivi della pretesa erariale dedotta, tanto che non appare affatto compromesso il diritto di difesa dei convenuti. Questi ultimi hanno illustrato nella fase pre-processuale e in quella giudiziale il proprio costrutto difensivo, manifestando, con ciò, ampio e approfondito riscontro delle deduzioni attoree.
Venendo al merito, la pretesa risarcitoria deriva dall’illecito conferimento di due successivi incarichi di cd. “reggenza” in favore di un funzionario, già dipendente del Comune di Nola (arch. Giacomo Stefanile) e dalla corresponsione dei correlati emolumenti.
La vicenda si snoda a partire dal 21 maggio 2002, quando il funzionario beneficia di un primo incarico di reggenza per il Settore Urbanistica per la durata di sei mesi (fino al 9.09.2002), giusta delibera commissariale prot. n. 94/s. L’atto monocratico invoca, a fondamento della scelta, gli artt. 50 e 109 d.lgs. n. 267/2000 nonché lo Statuto comunale e l’art. 6 del Regolamento dell’ordinamento dei servizi e degli uffici. Al medesimo quadro normativo rinvia sia il successivo decreto sindacale n. 22 del 28 giugno 2004 prot. n. 175/GAB con il quale l’arch. Stefanile è nominato per ulteriori sei mesi (a decorrere dal 1° luglio 2004) reggente temporaneo del IV Settore – Urbanistica e sia la riconferma nell’incarico per altri due mesi a decorrere dal 1° gennaio 2005, con delibera G.C. n. 5 del 18.01.2005. E’ con la delibera G.C. n. 22 del 3.02.2005 che compare, per la prima volta il riferimento all’art. 110 comma 2 d.lgs. n. 267/2000, quando l’incarico viene ad essere conferito fino alla scadenza del mandato elettivo del Sindaco. Il mandato – si legge in atti – verrà a scadere il 29.05.2009 ma, medio tempore, l’arch. Stefanile, con determinazione n. 78 del 12.12.2006 quale Dirigente (reggente) del Settore Urbanistica ammette se stesso (e altri dipendenti di cui all’allegato elenco) alla procedura selettiva per la copertura di un posto (vacante) di Funzionario tecnico – D3, senza, peraltro, mai interrompere il rapporto di lavoro quale Direttivo tecnico – D1.  Segue l’espletamento del concorso interno e la presa d’atto dell’esito con determinazione n. 111 del 16.06.2009 e successivo inquadramento con determinazione n. 112 di pari data. Nel 2008 il dipendente si vede attribuire l’incarico di Dirigente del Settore delle attività culturali, del verde pubblico, della raccolta, trasporto e smaltimento r.s.u. compresi i rapporti con la società “Campania Felix” s.r.l.  con decreto sindacale n. 18 (prot. n. 39/GAB) del 18.02.2008, nuovamente in virtù degli artt. 50 e 109 t.u.e.l.
Dopo le consultazioni elettorali, quest’ultimo incarico dirigenziale viene pienamente riconfermato dal nuovo Sindaco Biancardi, dapprima con il decreto n. 7 del 13.02.2009 (prot. n. 30/GAB) e poi con il decreto n.  36/09 (prot. n. 153/GAB) del 1° luglio 2009, che si limita a richiamare l’art. 50 cit. Il responsabile del Servizio Personale, a questo punto, comunica al Sindaco, con nota del 7.07.2009 che il decreto n. 36 come quelli che lo hanno preceduto sono palesemente illegittimi “in assenza di corrispondenti posti in organico di livello dirigenziale”.
Con deliberazione G.C. n. 47 del 9.03.2010, ai sensi dell’art. 26 commi 1 e 8 del nuovo regolamento degli uffici (approvato con delibera n. 129 del 17.05.2005) il funzionario viene investito della nomina a Dirigente a tempo determinato di un’unica Area “Politiche sociali, giovanili, dello sport, tempo libero e attività culturali” con decorrenza dalla data di sottoscrizione del contratto e non oltre la scadenza del mandato elettivo, previa risoluzione del rapporto di lavoro preesistente ai sensi dell’art. 110 comma 5 t.u.e.l.
Come si palesa dalla lettura dei documenti raccolti in fase di indagine, l’inquadramento giuridico delle fattispecie dedotte oscilla tra due disposizioni: quella di cui all’art. 109 e quella di cui all’art. 110 t.u.e.l.
Sono testualmente da ascriversi all’art. 109 la delibera commissariale prot. n. 94/s del 21.05.2002; il decreto sindacale n. 22 del 28 giugno 2004 prot. n. 175/GAB; la delibera G.C. n. 5 del 18.01.2005; il decreto sindacale n. 18 (prot. n. 39/GAB) del 18.02.2008; il decreto sindacale n. 7/09 (prot. n. 30/GAB) del 13.02.2009 e, infine, il decreto n.  36/09 (prot. n. 153/GAB) del 1° luglio 2009 (che si limita a richiamare l’art. 50 t.u.e.l.). Rinviano, al contrario, all’art. 110 t.u.e.l. la delibera G.C. n. 22 del 3.02.2005 e la delibera G.C. n. 47 del 9.03.2010.
L’art. 109, all’epoca dei fatti come attualmente, prevede l’affidamento di incarichi dirigenziali a tempo determinato, ai sensi dell'articolo 50, comma 10, con provvedimento motivato e con le modalità fissate dal regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, secondo criteri di competenza professionale, in relazione agli obiettivi indicati nel programma amministrativo del sindaco o del presidente della provincia. L'attribuzione degli incarichi può prescindere dalla precedente assegnazione di funzioni di direzione a seguito di concorsi e la revoca può sopraggiungere in caso di inosservanza delle direttive del sindaco o del presidente della provincia, della giunta o dell'assessore di riferimento, o in caso di mancato raggiungimento al termine di ciascun anno finanziario degli obiettivi assegnati nel piano esecutivo di gestione previsto dall'articolo 169 o per responsabilità particolarmente grave o reiterata e negli altri casi disciplinati dai contratti collettivi di lavoro. “Nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni di cui all'articolo 107, commi 2 e 3, fatta salva l'applicazione dell'articolo 97, comma 4, lettera d), possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione” (art. 109, comma 2).
Gli incarichi dirigenziali di cui al primo comma dell'art. 109 t.u.e.l. possono essere conferiti solo al personale che abbia la qualifica di dirigente  e vanno tenuti ben distinti dal mero conferimento delle funzioni dirigenziali del quale può essere investito anche a personale non avente tale qualifica ("ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale"), nei Comuni indicati dal secondo comma dell'art. 109, ossia ai Comuni privi di qualifiche dirigenziali.
Nei Comuni di piccole dimensioni, infatti, quest’ultima disposizione, nel rinviare all'art. 107, secondo e terzo comma, consente la deroga al generale principio della devoluzione delle funzioni dirigenziali a personale di corrispondente qualifica (Cass. civ., Sez. Lavoro, 28 ottobre 2016, n. 21890). Tra questi non può annoverarsi il Comune di Nola, avendo l’ente stesso indicato in numerosi atti una dotazione organica di dirigenti e un organico dirigenziale effettivo: nelle stesse determine di incarico menzionate, la reggenza del Settore “Urbanistica” in favore dell’arch. Stefanile è stata giustificata in forza della “vacanza” in organico del posto, dovuta alla sospensione o risoluzione dei contratti dirigenziali a seguito delle dimissioni del Sindaco e indizione delle nuove elezioni.
Ne consegue che il riferimento operato all’art. 109 cit. è sicuramente inopportuno e addirittura fuorviante, dal momento che l’arch. Stefanile era un dipendente cat. D3 privo della qualifica di Dirigente. Al contrario prende vigore l’ipotesi che il Commissario prefettizio come anche il Sindaco abbiano voluto avvalersi del potere riconosciuto dall’art. 52 commi 2 e 4 d.lgs. 165/2001, al quale testualmente rinviano le determine, nelle quali, non a caso, si parla di “reggenza”.
Orbene che l’istituto della reggenza possa trovare spazio anche rispetto agli incarichi dirigenziale è rimasta a lungo questione controversa, dal momento che la norma si riferisce al ben diverso caso dello svolgimento delle mansioni superiori del personale del pubblico impiego appartenente a carriera diversa da quella dei dirigenti (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 15/09/2011, n. 374).
In particolare a giustificazione dell’orientamento negativo si osserva che:
a) la disciplina legislativa delle mansioni superiori è contenuta nell’art. 52 del D. Lgs. n. 165/2001, che, al comma 2, prevede la possibilità che “il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni superiori della qualifica immediatamente superiore”, senza chiarire espressamente se nel concetto di “qualifica” possa o no essere ricompresa anche la dirigenza;
b) il comma 6, del citato art. 52, affida alla contrattazione collettiva la possibilità di regolare, anche diversamente, la specifica materia delle mansioni superiori; ad esempio, il CCNL del 31.3.1999, relativo al sistema di classificazione del personale con qualifica non dirigenziale delle Regioni e delle Autonomie locali, all’art. 3, comma 3, afferma che “l’assegnazione temporanea di mansioni proprie della categoria immediatamente superiore costituisce il solo atto lecito di esercizio del potere modificativo. Essa, fino a diversa disciplina contrattuale, è regolata dai commi 2-4 dell’art. 56 del D. Lgs. n. 29/1993” (oggi sostituito dall’art.52 del D. Lgs. n. 165/2001). Secondo il testo contrattuale le “categorie” del sistema di classificazione non ricomprendono la dirigenza; quindi anche l’affidamento di mansioni superiori non può riguardare la stessa dirigenza. Il successivo CCNL del 14.9.2000, sempre relativo agli enti locali, sciogliendo la riserva formulata nel citato comma 3, dell’art. 3 del CCNL del 31.3.1999, con l’art.8 ha compiutamente ridisciplinato la materia delle mansioni superiori, confermando in sostanza, la sua applicabilità soltanto alle “categorie” ivi previste (cosi Parere ARAN RAL – 1378 e circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica 24 ottobre 2002 n. 157).
La Corte di legittimità, adita dai dipendenti per affermare il diritto a percepire il trattamento economico proprio della dirigenza ove abbiano svolto effettivamente funzioni dirigenziali, ha ribadito il principio generale per cui la “reggenza” costituisce una specificazione dei compiti di sostituzione del titolare assente o impedito, contrassegnata dalla straordinarietà e temporaneità ("in attesa della destinazione del dirigente titolare"), con la conseguenza che a tale posizione può farsi luogo solo allorquando sia stato aperto il procedimento di copertura del posto vacante e nei limiti di tempo ordinariamente previsti per tale copertura (Cass. civ. Sez. lav., 28 ottobre 2011, n. 22547 e ivi richiamata Cass. civ 22 gennaio 2008 n. 1346). L’art. 52 comma 2, infatti, prevede espressamente che soltanto “per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore: a) nel caso di vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti come previsto al comma 4; b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell'assenza per ferie, per la durata dell'assenza”. Al di fuori di tale ipotesi, la reggenza dell'ufficio che concreta svolgimento di mansioni dirigenziali integra un’ipotesi di “novazione oggettiva del rapporto di lavoro, del tutto equiparata al reclutamento dall'esterno” (Cass. n. 10419/2006, n. 11340/2005, n. 14259/2005).  Ne consegue che, in tali casi, rivive il principio di obbligatorietà del concorso per la costituzione del rapporto di pubblico impiego, sancito dall'art. 35 comma 1, d.lg. n. 165 del 2001. Le procedure che consentono il passaggio da un'area inferiore a quella superiore integrano un vero e proprio concorso, qualunque sia l'oggetto delle prove che i candidati sono chiamati a sostenere, ciò perché in materia di pubblico impiego il concorso costituisce (di norma) la regola generale, anche per l'accesso ad una fascia funzionale superiore, essendo lo stesso il mezzo maggiormente idoneo ed imparziale per garantire la scelta dei soggetti più capaci ed idonei ad assicurare il buon andamento della P.A.
Il principio è stato sublimato nelle recentissime pronunce della Consulta.
Il Giudice delle leggi nessun dubbio dichiara di nutrire in ordine al fatto che il conferimento di incarichi dirigenziali, nell’ambito di un’amministrazione pubblica, debba avvenire previo esperimento di un pubblico concorso, e che il concorso sia necessario anche nei casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio (Corte cost. 25 febbraio 2015 n. 37 e 23 luglio 2013 n. 180). Anche il passaggio ad una fascia funzionale superiore comporta, infatti “l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate ed è soggetto, pertanto, quale figura di reclutamento, alla regola del pubblico concorso (sentenza n. 194 del 2002; ex plurimis, inoltre, sentenze n. 217 del 2012, n. 7 del 2011, n. 150 del 2010, n. 293 del 2009)”.
L’organo nomofilattico di legittimità ha, da ultimo (Cass. civ. Sez.un. 4 luglio 2016 n. 13579), ricordato che “il cattivo uso di assegnazione di mansioni superiori impegna la responsabilità disciplinare e patrimoniale (e sinanche penale qualora si finisse per configurare un abuso di ufficio per recare ad altri vantaggio) del dirigente preposto alle gestione dell'organizzazione del lavoro”.
Nel caso di specie, nessuno dei presupposti indicati dall’art. 52 ricorreva, dal momento che l’affidamento della reggenza per il Settore “Urbanistica” è avvenuto per periodi di tempo limitati (sei mesi, all’inizio) divenuti, tuttavia, complessivamente superiori all’anno (dal 21 maggio 2002 al 3 febbraio 2005, quando la proroga dell’incarico ha effetto “fino alla scadenza del mandato del sindaco”, illegittimamente come meglio si vedrà in seguito), e, comunque, in assenza di una procedura avviata di copertura del posto (risulta bandita soltanto la procedura per funzionario tecnico con determina del Dirigente del Settore Affari generali del 5.09.2005) in violazione della disposizione limitativa di cui alla citata lett. a).
Sicuramente illegittimo deve ritenersi, in definitiva, il decreto n.  36/09 (prot. n. 153/GAB) del 1° luglio 2009, che, nel richiamare l’art. 50 t.u.e.l.,  affida mansioni dirigenziali a un dipendente che, sebbene nominato funzionario tecnico soltanto a seguito di illegittima partecipazione al concorso interno (la delibera di ammissione è affetta da palese conflitto di interesse), non poteva rivestire l’incarico né ai sensi dell’art. 109 t.u.e.l. (come sopra precisato, non essendo egli già dirigente) né ai sensi dell’art. 52 t.u.p.i. Peraltro la nomina (fino al 31.08.2009) è avvenuta con riferimento ad un’area (Attività culturali, verde pubblico e servizi ambientali), del tutto estranea a quella per la quale aveva maturato la sua esperienza quale Dirigente (Settore Urbanistica) fino a quel momento.
Rimane da valutare la legittimità, alla stregua dell’art. 110 t.u.e.l., di questo e del successivo incarico, di cui alla delibera G.C. n. 47 del 9.03.2010.
All’epoca di questo ulteriore incarico, il dipendente rivestiva il ruolo di Funzionario tecnico nel Settore Urbanistica mentre dal 1.09.2009 era già cessato l’incarico di Dirigente a tempo determinato di cui alla precedente determinazione. L’art. 110, nel consentire agli enti locali la possibilità di conferire incarichi dirigenziali a contratto, distingue tra dirigenti in dotazione organica e dirigenti fuori dotazione organica.
La Corte di Cassazione ha chiarito che la prima tipologia di incarico riguarda funzioni stabili dell'ente, previste nell'organigramma e nel funzionigramma, mentre gli incarichi indicati nel secondo comma riguardano, invece, "esigenze gestionali straordinarie, che giustificano la necessità di affidare temporaneamente funzioni, anche dirigenziali, oltre la previsione della pianta organica" (Cass. Sez. lavoro, 26.1.2015, n. 849).
Il primo comma, per i dirigenti previsti dalla dotazione organica, demanda alla previsione statutaria la possibilità di stipulare contratti di diritto pubblico o di diritto privato con l’unico limite della presenza dei requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire ma senza alcuna limitazione numerica o percentuale dei posti disponibili.
Il secondo comma distingue tra enti nei quali è prevista la dirigenza e gli altri enti, normalmente più piccoli, ove la dirigenza non è prevista. Nel primo caso la disposizione rinvia al regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi per l’individuazione dei limiti, dei criteri e delle modalità di conferimento, stabilendo tuttavia un limite quantitativo pari al 5% del totale della dotazione organica della dirigenza e dell’area direttiva e garantendo comunque la stipulazione di almeno un contratto. Nell’altro caso la possibilità di ricorrere a contratti a tempo determinato viene consentita solo in assenza di professionalità analoghe presenti all’interno dell’ente e in misura complessivamente non superiore al 5% della dotazione organica dell’ente, arrotondando il prodotto all’unità superiore o ad una unità negli enti con una dotazione organica inferiore alle 20 unità, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire.
I contratti di cui ai precedenti commi non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica.
L’articolo 19 comma 6 d. lgs. n. 165/2001, come già modificato (al momento dell’adozione della delibera in esame) dal d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, ha fissato limiti percentuali più stringenti entro i quali conferire gli incarichi esterni rispetto alla dotazione organica e ha previsto che tali incarichi siano conferiti, fornendo esplicita motivazione, a persone di particolare e comprovata qualificazione professionalenon rinvenibili nei ruoli dell’Amministrazione, che abbiano svolto attività in organismi ed enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali, o che abbiano conseguito una particolare specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche e da concrete esperienze di lavoro maturate per almeno un quinquennio anche presso amministrazioni statali, ivi comprese quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l'accesso alla dirigenza, o che provengano dai settori della ricerca, della docenza universitaria, delle magistrature e dei ruoli degli avvocati e procuratori dello Stato.
L’art. 40, comma 1, lett. f) del d.lgs. 27 ottobre 2009 n. 150 ha esteso l’applicazione dell’articolo 19, commi 6 e 6 bis del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 in materia di incarichi dirigenziali a termine a tutte le amministrazioni pubbliche elencate dall’art. 1, comma 2 dello stesso decreto e, pertanto, l’estensione della predetta normativa anche agli Enti locali ha sollevato problemi di compatibilità con le disposizioni già dettate dall’art. 110 t.u.e.l. in materia di incarichi dirigenziali.
Le Sezioni Riunite della Corte dei conti, con la deliberazione n. 12/CONTR/2011 dell’8/03/2011, hanno ritenuto direttamente applicabili agli Enti territoriali le disposizioni contenute nell’art. 19, commi 6 e 6 bis del d.lgs. n. 165/2001 evidenziando che soccorre al riguardo il principio, sotteso a più di una disposizione dello stesso d.lgs. 150/2009, in base al quale si considerano direttamente applicabili le norme che contengono i principi di carattere generale, escludendo, per contro, la immediata applicabilità delle norme che introducono modalità operative o misure di dettaglio.
La successiva deliberazione delle Sezioni Riunite n. 13/CONT/2011 ha poi precisato che il tenore letterale dell’art. 110, comma 1 – la cui disciplina non appare completamente sovrapponile a quella contenuta nell’art. 19, comma 6 del d.lgs. n. 165/2001 – esclude, in primo luogo, la configurazione di una ipotesi di abrogazione tacita di tale disposizione ad opera della norma intervenuta successivamente. L’orientamento del giudice contabile in sede di controllo, pur ritenendo sussistente la possibilità di continuare a conferire incarichi ex art. 110 TUEL, afferma che occorre “prevedere adeguate forme procedimentali idonee a garantire l’oggettività e la trasparenza nella selezione del personale dirigenziale”; e ciò similmente a quanto previsto dall’art. 19, comma 1-bis del d. lgs. n. 165/2001, il quale nella nuova formulazione (inserito dall' articolo 40, comma 1, lettera b), del D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150) richiede una procedura di tipo selettivo. La stessa pronuncia di indirizzo fissa nell’8% la soglia non superabile per i contratti a tempo determinato in esame.
Se questo è il quadro normativo e giurisprudenziale maturato all’indomani della riforma della pubblica amministrazione, il carattere contra legemdell’incarico conferito all’arch. Stefanile con delibera G.C. n. 47 del 9.03.2010 non può che risultare confermato (a fortiori tale  risulta anche il precedente di cui al decreto sindacale n. 36/09).
L’incarico ha garantito al Funzionario, inquadrato nella categoria D3, fino alla scadenza del mandato del Sindaco, l’investitura a Dirigente, in assenza dei requisiti richiesti dalla legge.
1.    Principio di concorsualità
Anzitutto si dubita che l’assetto normativo all’epoca vigente consentisse che l’incarico dirigenziale con contratto a tempo determinato potesse essere affidato anche a personale interno non dirigenziale. Questo Collegio non ignora che, in un primo momento, si è aperto un varco interpretativo favorevole all’ammissibilità dell’incarico ex art. 110, comma 1, per i funzionari di categoria D che, per il periodo di durata dell’incarico, sono collocati in aspettativa senza assegni (Corte conti Sez. contr. Puglia deliberazioni n. 49/PAR/2011 e n. 42/PAR/2013; deliberazione Sez. contr. Lazio n. 47/PAR/2011; deliberazione Sez. contr. Abruzzo n. 387/PAR/2011). Si tratta, tuttavia di un orientamento minoritario. 
Si è, infatti, posto in risalto che il conferimento di incarichi dirigenziali a funzionari di categoria D determina, di fatto, una progressione verticale in diversa categoria al di fuori di una prova selettiva, in grave contrasto con il principio costituzionale della concorsualità (art. 97 comma 3 Cost.) e con il “divieto di attribuzione fiduciaria di incarichi dirigenziali" (Corte conti Sez. contr. Lombardia, deliberazione 29 marzo 2012 n. 92/PAR/2012).  Alla necessità che la procedura rivolta a soggetti diversi dai dirigenti dell'Ente abbia i caratteri sostanziali di pubblicità e selettività, da definire a livello regolamentare, rinvia gran parte delle pronunce di questa Corte in sede di controllo (Sez. Abruzzo, deliberazione n. 384/2011; Sez. Puglia, deliberazione n. 62/12), anche nomofilattica (ut supra, SS.RR. n. 13/CONT/2011) e in sede giurisdizionale (Sez. Calabria, sentenza n. 25/2014; Sez.  Lombardia, sentenza n. 48/2015 e n. 142/2015).
D’altra parte, a fronte dell’ostinata cecità degli amministratori locali, il legislatore ha deciso di intervenire, integrando l’art. 110 comma 1 con l’ art. 11, comma 1, lett. a), D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 agosto 2014, n. 114, nel senso di prevedere espressamente che “Fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire, gli incarichi a contratto di cui al presente comma sono conferiti previa selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell'incarico”. La giurisprudenza amministrativa di prime cure (TAR Umbria 30 aprile 2015, n. 192) ha affermato che "qualificando la selezione di cui all'art. 110 comma 1, TUEL quale scelta "intuitu personae" risulterebbe assai dubbia la compatibilità costituzionale della norma in riferimento all'art. 97 commi 2 e 4, Cost., dal momento che il conferimento di incarichi dirigenziali a soggetti esterni all'Amministrazione comporterebbe, in quanto costitutivo di un rapporto di impiego pubblico, una aperta deroga al principio costituzionale dell'accesso tramite pubblico concorso - valevole anche per le assunzioni a tempo determinato (Corte Cost. 23 aprile 2013, n. 73; Consiglio di Stato sez. VL 4 novembre 2014, n. 5431) - non sorretta da esigenze di buon andamento e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarla (Corte Costituzionale 13 giugno 2013 n. 13 7; Id. n. 205 del 2006; nn. 297, 363 e 448 del 2006, 104 del 2007; 161 del 2008, 215 e 293 del 2009; n. 9, 10, 169, 195, 225, 235, 267, 354 del 2010; 7, 42, 52, 67, 68, 108, 127, 189, 299 e 310 del 2011; 30, 62, 100, 161, 177, 211, 212, 217, 226, 231del2012; 3 e 28 del 2013). La scelta "intuitu personae", motivata con l'esigenza di un rapporto di fiducia tipico del profilo dirigenziale, risulterebbe preordinata non già alla scelta del Dirigente migliore bensì a quello ''maggiormente affine" all'indirizzo politico dell'Amministrazione (...) con grave pregiudizio per lo stesso principio di separazione tra attività di indirizzo politico e attività di gestione amministrativa sancita dal Codice sul Pubblico Impiego (artt. 13 e seg.) e dallo stesso TUEL (art. 107) principio ritenuto - anche di recente - espressione del buon andamento (Corte Cost. sent. 3 maggio 2013, n.81) e che non avrebbe alcun significato ove la scelta del Dirigente fosse a monte "intuitu personae". In conclusione il conferimento dell’incarico dirigenziale presuppone almeno la previa selezione che qui sarebbe del tutto mancata.
2.    Limiti all’incarico dirigenziale “fuori organico”
Le argomentazioni di cui sopra possono essere avvalorate da un secondo ordine di considerazioni. Abbastanza equivoca appare, infatti, la sussumibilità dell’incarico in questione sub art. 110, comma 1.
In particolare, nella delibera giuntale si legge che “con delibera di Commissario Straordinario n. 132 del 19-4-2004 si è provveduto alla ridefinizione della dotazione organica del personale di questo Ente” e che “la dirigenza dell'area delle Politiche Sociali e delle Attività Culturali risulta vacante”. Sembrerebbe, dunque, che l’incarico sia stato effettuato ex art. 110 comma 1, trattandosi di incarico corrispondente a un posto in organico vacante. Se così fosse, l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto invocare la norma statutaria che l’autorizzava a conferire l’incarico anche a personale interno non dirigenziale. A ben vedere, non solo manca nella delibera n. 47/2010 qualunque riferimento allo Statuto ma non appare affatto scontata la vacanza del posto in organico. Della determina n. 132/2004, infatti, v’è traccia nella deliberazione G.C. 2 luglio 2010 n. 224 (successiva all’incarico in esame) con la quale si approva l’atto di indirizzo per la revisione della dotazione organica. Orbene nel corpus della delibera si legge che “l’attuale dotazione organica è quella approvata con deliberazione di giunta n. 132 del 19 aprile 2004. Con tale atto la struttura organizzativa dell’ente viene articolata nei dieci settori organici di cui appresso con al vertice altrettante posizioni di livello dirigenziale”. Tra i Settori ivi menzionati non compaiono affatto i singoli segmenti che comporrebbero l’Area “Politiche Sociali, attività Culturali, giovanili, sport e tempo libero” o, meglio, l’Area in esame, per la quale il dipendente riceve nel marzo 2010 l’incarico di Dirigente, appare pienamente sovrapponibile al Settore dei Servizi sociali e culturali, probabilmente già dotata di un autonomo Dirigente.
Né, in ogni caso, a tale Area si riferisce la delibera n.224/2010 con la quale i Settori vengono ridotti da dieci a sette oppure la successiva deliberazione 525/2011 con la quale si approva la revisione della dotazione organica. Sicuramente, come eccepito dai convenuti, l’art. 7 del Regolamento degli Uffici (di cui stralcio in copia, con le modifiche apportate nel 2005, è versata nella produzione di parte) prevedeva l’introduzione di Aree funzionali od organizzative idonee a ricomprendere l’ambito di attività di più Settori. La fonte secondaria, tuttavia, precisa che il “Settore” sarebbe rimasto, comunque, la struttura di massima dimensione e che l’Area è finalizzata alla “realizzazione di condizioni ottimali di interrelazioni tra attività omogenee”. Si tratta in definitiva di accorpamenti trasversali per materia che si collocano a un livello intermedio e funzionale rispetto ai Settori, per i quali soltanto è richiesta la figura Dirigenziale. In quest’ottica, l’incarico sembrerebbe più agevolmente inquadrabile tra quelli di c.d. posizioni organizzative, per i quali l'art. 8 del c.c.n.l. stipulato il 31 marzo 1999 relativo al comparto “autonomie locali”, prevede l’assegnazione esclusiva a dipendenti classificati nella categoria D. Il conferimento a termine di una posizione organizzativa non determina, tuttavia, un mutamento di profilo professionale, che rimane invariato, né un mutamento di area, ma comporta soltanto un mutamento di funzioni, le quali cessano al cessare dell'incarico; a tale decisione le amministrazioni possono pervenire purché abbiano attuato i principi di razionalizzazione, previsti dal d.lgs. n. 165 del 2001, e abbiano ridefinito le strutture organizzative e le dotazioni organiche (così Cass. sez. un., 18 giugno 2008, n. 16540). Le posizioni organizzative di cui all'art. 8 cit., in ogni caso, non possono equipararsi agli incarichi dirigenziali, e ciò non tanto per il carattere temporaneo delle posizioni organizzative stesse, che caratterizza anche gli incarichi dirigenziali (art. 19 d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165) quanto per l'eterogeneità dello status di posizione organizzativa. Soltanto per gli enti locali privi di personale con qualifica dirigenziale, il conferimento (con atto del Sindaco) dell'incarico di responsabile di funzioni dirigenziali attribuito ai sensi dell'art. 107 del t.u.e.l. ai dipendenti in posizione c.d. apicale, assume valenza del tutto equiparabile all'incarico dirigenziale stesso, essendovi coincidenza pressoché assoluta in termini di attività svolta e di responsabilità formale trasferita. A tali funzionari, per ovvie esigenze anche di adeguamento della retribuzione all'attività qualitativamente svolta (art. 36 Cost.) nonché di parità di trattamento (art. 3 Cost.) spetta la posizione organizzativa, la quale deve essere istituita (dalla Giunta) con atto di ricognizione ed individuazione degli aventi diritto (Cassazione civile Sezioni Unite 18 giugno 2008, n. 16540).
La volontà manifestata dall’Ente di attribuire, in luogo di una mera posizione organizzativa, un vero e proprio incarico dirigenziale, in un ambito che non individua un singolo Settore e in assenza di un corrispondente posto in organico, consente di meglio inquadrare la fattispecie in esame nell’art. 110 comma 2. Tale ipotesi, tuttavia, può essere praticata soltanto in presenta di requisiti che non ricorrono affatto nel caso di specie. Quando l’incarico a Dirigente di un ufficio comunale sia “fuori organico”, l’Ente locale può avvalersi del “soccorso esterno” nel rispetto dei “paletti” fissati nelle norme in esame, purché, comunque, ricorrano esigenze di carattere straordinario. Non solo la delibera non evidenzia affatto tali esigenze, limitandosi al contrario a precisare che “nell’ambito della programmazione di questa Amministrazione riveste ruolo preminente l’attività del Settore Beni culturali e delle Politiche sociali, del tempo libero e dello Sport”, ma essa si limita a richiamare le disposizioni del regolamento degli uffici e dei servizi (non, come detto, le norme statutarie) con ciò confermando che l’incarico sia avvenuto alla stregua del secondo comma dell’art. 110.
Così inquadrato l’incarico in questione, soggiace, in pieno anche all’ulteriore limite della previa ricognizione delle risorse interne, con una precisazione. L’espressione “non rinvenibile nei ruoli dell’amministrazione” trova, infatti, nell’art. 110, comma 2 uno necessario adattamento rispetto a quanto indicato nell'art. 19 del D. Lgs. n. 165/2001. Nei Comuni più piccoli, infatti, nei quali la dirigenza è assente, l’onere della previa ricognizione interna investe tutti i dipendenti, e dunque l’incarico in questione (non diversamente da quanto previsto dall’art. 109 e coerentemente a quanto ivi prescritto) potrebbe essere affidato, stante l’assenza di ruoli dirigenziali, a figure professionali anche interne non dirigenziali, purché dotate di adeguato curriculum e adeguata competenza, prima di procedere al reperimento della risorsa all’esterno. Nei Comuni nei quali la dirigenza è prevista ed è organica alla compagine apicale della burocrazia comunale, non è possibile, al contrario, procedere ad una selezione che tenga conto anche di categorie “diverse” da quella dirigenziale. Questa linea esegetica si impone soprattutto alla luce delle pronunce della Corte costituzionale, in quanto una diversa lettura consentirebbe di eludere i vincoli che la stessa Costituzione pone all’accesso al pubblico impiego anche in “progressione verticale”, surrogando i dirigenti con dipendenti di categorie e carriere diverse ed esautorando, a lungo andare, le esigenze del confronto competitivo che solo il concorso garantisce. Si verifica, così, che in luogo di una classe dirigente selezionata, si forma, mediante reiterate proroghe degli incarichi, un management di competenza e professionalità deteriori, fidelizzato alla classe politica, in palese violazione del principio di separazione tra “organi politici” e “organi gestionali”. Agli stessi principi si vanno uniformando le Sezioni anche centrali di questa Corte (di recente II Sez. app. 19 gennaio 2016 n. 11) che, nel richiamare la costante giurisprudenza del Giudice delle leggi, ribadisce la centralità del concorso quale strumento di conferimento di incarichi dirigenziali nell’ambito di un’amministrazione pubblica, anche nei casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio. Anche il passaggio ad una fascia funzionale superiore comporta «l’accesso ad un nuovo posto di lavoro corrispondente a funzioni più elevate ed è soggetto, pertanto, quale figura di reclutamento, alla regola del pubblico concorso» (sentenza n. 194 del 2002; ex plurimis, inoltre, sentenze n. 217 del 2012, n. 7 del 2011, n. 150 del 2010, n. 293 del 2009). La stessa giurisprudenza richiamata dai difensori dei convenuti, rinvia a una preventiva ricognizione, in prima battuta, nell’area dirigenziale per poi passare, in via subordinata, a quella non dirigenziale.
In conclusione, volendo ricapitolare:
-         se l’incarico fosse stato affidato ex art. 110 comma 1, avrebbe dovuto contenere il riferimento alla norma statutaria che lo legittimasse, non essendo sufficiente il rinvio alla norma regolamentare; comunque non sarebbe stato possibile attribuirlo al dipendente interno di categoria D3, dovendo il beneficiario già essere in possesso dei requisiti propri di un incarico dirigenziale. L’affidamento in esame assume le fattezze dell’incarico di “posizioni organizzative” che, tuttavia non attribuisce né lo status né il trattamento economico di un Dirigente;
-         se lo stesso incarico fosse stato deliberato in applicazione dell’art. 110 comma 2, esso sarebbe comunque illegittimo sia perché nei Comuni con personale dirigenziale, la previa ricognizione deve essere effettuata con riferimento a tale ambito sia perché, anche a voler ammettere, un’applicazione estensiva della norma (alla luce dell’art. 19 comma 6 t.u.p.i.), comunque sarebbe stato necessario imporre una forma di selezione, in quanto in prima battuta occorreva interpellare i Dirigenti in servizio e i rispettivi curricula, e poi, tutti i funzionari in servizio con valutazione dei rispettivi curricula.
3.    La cd. “fiduciarietà professionale” garantita dalla previa selezione.
Infine, stante la necessità di integrare l’art. 110 t.u.e.l. con l’art. 19 t.u.p.i. appare chiaramente illegittima la scelta di affidare l’incarico dirigenziale a un funzionario D 3 in via meramente fiduciaria e in violazione dei requisiti richiesti dall’art. 19. La scelta intuitu personae come sopra chiarito, infatti, deve tener conto di quella “fiduciarietà professionale” che le disposizioni citate impongono e che può essere rinvenuta e provata solamente utilizzando sistemi di selezione pubblici e comparati. Se è vero, infatti, che la norma primaria (art. 110) rinvia alla fonte regolamentare per l’affidamento degli incarichi, è altresì vero che l’art. 35 D.Lgs. 165/2001 stabilisce che le assunzioni nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro tramite procedure selettive, conformi ai principi del comma 3, volte all'accertamento della professionalità richiesta, che garantiscano in misura adeguata l'accesso dall'esterno. I principi enunciati dalla norma sono: a) adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l'imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all'ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione; b) adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire; c) rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori; d) decentramento delle procedure di reclutamento; e) composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell'organo di direzione politica dell'amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali. Non v’è dubbio che la scelta dei Dirigenti dovesse essere improntata al principio del confronto competitivo e della selezione, per quella scelta del "migliore" che è l’essenza dell’imparzialità e del buon andamento delle pubbliche amministrazioni di cui alla Grundnorm 
Alla stregua del successivo comma 7, il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi degli enti locali disciplina le dotazioni organiche, le modalità di assunzione agli impieghi, i requisiti di accesso e le procedure concorsuali, nel rispetto dei principi fissati dai commi precedenti. In ogni caso, anche in mancanza dell’adeguamento regolamentare, l’art. 19 comma 6 t.u.p.i. imponeva già la previa verifica il possesso di: a) comprovata esperienza pluriennale; b) specifica professionalità.
Nel caso di specie, oltre al requisito del titolo di studi, che potrebbe essere adeguatamente integrato, dal diploma di laurea in Architettura, manca qualsiasi riscontro sull’effettiva esperienza pluriennale nel settore di destinazione, avendo ricoperto il funzionario Stefanile soltanto per diciotto mesi la qualifica di Dirigente incaricato del Settore Tutela ambientale (dal 12.02.2008 al 12.09.2009) in forza di provvedimenti che questo Collegio ha già ritenuto illegittimi. La specifica professionalità sembra poi del tutto pretermessa, dal momento che i titoli anche aggiuntivi, descritti nel curriculum e posti in risalto dai difensori dei convenuti, appaiono di stretta pertinenza del Settore “Urbanistica” fatta eccezione per quel corso di formazione per Dirigenti e quadri direttivi di 154 ore complessive di cui 38 dedicate alle politiche sociali, richiamato nella memoria difensiva. Non può sottacersi che sole 38 ore di formazione, su un intero curriculum illegittimamente conquistato, non possano ritenersi sufficienti ad affrancare la scelta in esame da criteri autenticamente meritocratici (così anche Corte conti Sez. Basilicata 10 gennaio 2008 n. 3).
Come ribadito dalla giurisprudenza amministrativa “Nel reclutamento concorsuale di personale interno, ai fini della verifica dei requisiti di ammissione per la progressione verticale, devono essere considerate le sole mansioni (di rilievo nel bando) che il candidato ha svolto all'interno ed in conformità della sua qualifica di appartenenza, senza potersi aliunde valorizzare mansioni svolte di fatto per profili diversi da quelli retributivi, all'interno (peraltro) di un esplicito disfavore normativo verso tale istituto (art. 52, comma 1 e comma 5, D.Lgs. n. 165/2001)” (così T.A.R. Abruzzo L'Aquila Sez. I, 18 aprile 2016, n. 227)
Alla luce delle considerazioni che precedono, deve considerarsi danno erariale sia l’esborso di denaro corrispondente alla maggiore retribuzione percepita dall’arch. Stefanile in forza del decreto sindacale n. 36/2009 pari a euro 3.709,79 sia quello corrispondente alla maggiore retribuzione versata in favore dello stesso dipendente pari a complessivi euro 169.724,27, in forza della deliberazione G.C. n. 47/2010. Il fatto dannoso, oltre a essere direttamente connesso sul piano etiologico, alla condotta dei convenuti, è palesemente riconducibile alla loro colpa grave.
Al Sindaco Geremia Biancardi, infatti, deve attribuirsi la macroscopica violazione della normativa di settore, allorquando, appena eletto, ha proceduto a riconfermare (con il decreto n. 36/2009) il dipendente nell’incarico di Dirigente delle Attività culturali e dei Servizi ambientali, trascurando anche il parere negativo espresso dal Responsabile del Servizio Personale (dott. Giuseppe Iandolo, che pur aveva manifestato l’esigenza di una previa ricognizione dei posti in organico). Proprio la necessità di perseguire effettivamente i propositi di riduzione della spesa pubblica (di cui alla memoria difensiva) e, soprattutto, la novità del mandato politico, avrebbero dovuto indurlo a una maggiore prudenza e, soprattutto, ad un’adeguata istruttoria. Allo stesso Sindaco, in concorso con l’altro convenuto Luciano Parisi, quale Assessore alle Risorse umane e autore della proposta poi approvata con la deliberazione giuntale n. 47/2010, deve imputarsi il danno scaturito dall’illegittimo conferimento a un funzionario categoria D -3 di un incarico dirigenziale, in assenza dei prescritti requisiti di adeguata competenza e specifica professionalità, nonché in mancanza della dovuta selezione e della preventiva ricognizione dei posti in organico, pervenendo così a una soluzione pasticciata dai contorni normativi abbastanza confusi e discutibili, oltre che palesemente elusiva della ratio legis. Il Collegio ritiene che siffatto comportamento, incontrovertibilmente dimostrato dagli atti di causa, integri l'inescusabile disinteresse verso i propri obblighi istituzionali in cui si sostanzia la colpa grave di cui all'art. 1, comma 1°, legge n. 20/1994 (così anche questa Sezione sentenza 4 settembre 2009 n. 1308).
In punto di liquidazione del danno, deve essere rigettata l’istanza di compensatio lucri cum damno in considerazione che il vantaggio dedotto per l’Amministrazione comunale sarebbe rappresentato da un evento futuro e incerto (ricorso a una figura dirigenziale esterna) che non deriva, come giurisprudenza pacifica di questa Corte (ex multis Sez. III app. n. 110/2006) suole affermare, dallo stesso fatto generatore del danno, alla stregua del criterio generale di matrice civilistica stigmatizzato nell’art. 1227 c.c.
Così analogamente appare irrilevante la valutazione positiva dei risultati raggiunti che i difensori dei convenuti allegano a comprova del vantaggio ottenuto dall’amministrazione in termini di risultati conseguiti e obiettivi raggiunti.
La radicale illegittimità nella quale versava l’incardinamento del funzionario nella qualifica dirigenziale non consente una valutazione positiva in termini di reale vantaggio dei risultati conseguiti per effetto delle prestazioni rese in via di mero fatto, in quanto l’intera retribuzione appare sine titulo e le prestazioni effettuate del tutto contra legem. 
Al contrario, il Collegio deve tener conto dell’apporto causale degli altri soggetti indicati dai convenuti, in forza dell’art. 1 comma 1 quater l. n. 20/1994 oggi confermato dall’art. 83 del Codice di giustizia contabile. In particolare, non può esservi dubbio sulla circostanza che integrando la delibera n. 47/2010 un atto collegiale, l’imputazione del danno possa essere ripartita tra tutti coloro che hanno partecipato con voto favorevole alla decisione (ex art. 1 comma 1 ter l. 20/94) e del contributo causale degli altri organi comunali che hanno contribuito alla determinazione dell’evento dannoso e alla sua stabilizzazione. Trattandosi di un’imputazione meramente virtuale e considerato il maggior apporto causale da imputarsi proprio ai convenuti, in ragione della loro peculiare posizione rispetto alla vicenda, la quantificazione dal danno deve tener conto di una riduzione, in via equitativa ex art. 1226. c.c. (stante l’impossibilità oggettiva di stabilire il reale contributo alla determinazione dell’evento), di una quota pari al 40% dell’importo indicato dalla Procura. Il danno va, così, ridotto a euro 101.834,56, rivalutazione compresa, da dividersi al 50% tra i due convenuti, in pari misura.
La domanda merita, dunque, parziale accoglimento, nei limiti quantitativi appena indicati, con determinazione del danno a carico del convenuto Biancardi Geremia pari a complessivi euro 54.627,00 (euro 50.917,28 + euro 3.709,79) e del convenuto Parisi Luciano pari a euro 50.917,00 (arrotondati per difetto). Trattandosi, tuttavia, di illecito commesso con colpa grave (e non con dolo), il Collegio ritiene di poter applicare il potere riduttivo ex art.52 del R.D. 12 luglio 1934 n.1214, in considerazione delle circostanze oggettive (successione temporale delle norme) e soggettive (novità del mandato politico; affidamento sui precedenti; giurisprudenza oscillante), con consequenziale decurtazione di ciascun importo di un’ulteriore percentuale pari al 20%; per l’effetto, condanna il Sindaco Biancardi Geremia al risarcimento del danno di euro 43.701,00 e l’Assessore Parisi Luciano a euro 40.733,00.
Su entrambi gli importi, già comprensivi di rivalutazione monetaria, decorrono gli interessi legali dal deposito della sentenza fino al dì dell’effettivo soddisfo.
Considerato l’accoglimento parziale della domanda, sussistono giusti motivi per la compensazione integrale delle spese di giudizio.
P.Q.M.
la Corte dei conti Sezione Giurisdizionale per la Regione Campania, così definitivamente pronunciando, alla stregua delle argomentazioni di cui in parte motiva, accoglie parzialmente la domanda e per l’effetto condanna il sig. Biancardi Geremia, come in epigrafe generalizzato, al risarcimento del danno pari a euro 43.701,00 e il sig. Parisi Luciano, come in epigrafe generalizzato, al risarcimento del danno pari a euro 40.733,00, ambidue a favore del Comune di Nola. Su entrambi gli importi, già comprensivi di rivalutazione monetaria, decorrono gli interessi legali dal deposito della sentenza fino al dì dell’effettivo soddisfo.
Le spese di giudizio sono integralmente compensate.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2016.
L’Estensore
(dott.ssa Maria Cristina Razzano)
Il Presidente
(Prof. Michael Sciascia)


Depositata in Segreteria il 13 gennaio 2017
Il Direttore della Segreteria (Dott. Carmine De Michele)

2 commenti:

  1. Egregio Dottore, attualmente è ancora valida la regola secondo cui i contratti dirigenziali possono essere sia di diritto pubblico che privato? Non riesco a capirlo, grazie

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  2. Poichè il rapporto di lavoro pubblico è retto da norme che lo hanno privatizzato (sia pure entro i limiti concessi dal d.lgs 165/2001), la fattispecie del contratto di diritto pubblico semplicemente non esiste. E' rimasta nel testo di una legge che, ricordiamolo, inserì questa formulazione nel 1990, quando ancora non c'era stata la privatizzazione del rapporto di lavoro.

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