domenica 14 maggio 2017

Spoil system: le contraddizioni della Cassazione


Lo spoil system selvaggio è certamente uno dei problemi che attanagliano in modo più grave la pubblica amministrazione italiana.
La sentenza della Corte costituzionale 251/2016 solo in via puramente incidentale ha impedito che lo spoil system prendesse ancora più piede, a causa della (fin qui) naufragata riforma Madia della dirigenza.
Tuttavia, il tema resta ancora aperto e particolarmente scottante, perchè i comportamenti di fatto delle amministrazioni nella gestione del rapporto con la dirigenza sono tendenzialmente improntati proprio al concetto di spoil system diffuso e senza controlli che era proprio dell’intento riformatore della legge Madia.
La sentenza della Cassazione, Sezione Lavoro, 5 maggio 2017 n. 11015, pur cercando di fare argine contro lo spoil system nel rispetto dei precetti enunciati dalla costante giurisprudenza della Corte costituzionale, tuttavia è fonte di ulteriore confusione e risulta letteralmente intrisa di errori, travisamenti di fatto e diritto, così da risultare purtroppo molto meno utile alla corretta configurazione del rapporto tra dirigenza e politica, di quanto non avrebbe potuto e dovuto.

Tutto discende dalla circostanza che la Cassazione non ha ancora ben chiaro in cosa consista le differenze, in verità enormemente plateali, tra:
1. costituzione del rapporto di lavoro dirigenziale a tempo indeterminato;
2. costituzione del rapporto di lavoro dirigenziale a tempo determinato;
3. assegnazione degli incarichi dirigenziali;
4. tutela dello spoil system per i dirigenti di ruolo;
5. connessione tra rapporto di lavoro a termine del dirigente e mandato elettorale.
L’enorme confusione della Cassazione emerge già dalla sentenza della Sezione Lavoro 13 gennaio 2014, n. 478 (per una critica, vedasi L. Oliveri, Incarichi a contratto: l’erronea sentenza della Cassazione 13 gennaio 2014, n. 478, inhttp://www.leggioggi.it/2015/08/31/incarichi-contratto-lerronea-sentenza-cassazione-13-gennaio-2014-n-478/ ), ove il supremo consesso ha ritenuto applicarsi anche ai dirigenti a contratto, assunti a tempo determinato ai sensi dell’articolo 110, comma 1, del d.lgs 267/2000 il termine “minimo” di durata degli incarichi dirigenziali pari a tre anni, previsto dall’articolo 19, comma 2, del d.lgs 165/2001.
Una svista clamorosa, che confonde:
1. la durata dell’incarico, con la durata del rapporto di lavoro sottostante; la disciplina della dirigenza pubblica prevede una netta distinzione tra rapporto di lavoro, derivante dalla stipulazione del connesso contratto, e rapporto di servizio, incardinato attraverso gli “incarichi” gestionali; mentre il rapporto di lavoro dovrebbe essere nella normalità a tempo indeterminato (solo piccole percentuali dei fabbisogni possono essere coperte con contratti a termine), gli incarichi di servizio sono sempre a tempo determinato;
2. il rapporto di lavoro a tempo indeterminato di ruolo, col rapporto di lavoro a tempo determinato “a contratto”; l’articolo 19, comma 2, nel disciplinare la durata “minima” degli incarichi, si riferisce esclusivamente ai dirigenti di ruolo e, cioè, a tempo indeterminato. Lo comprova il successivo comma 6 dell’articolo 19, quando dispone: “Gli incarichi di cui ai commi da 1 a 5 possono essere conferiti, da ciascuna amministrazione, entro il limite del 10 per cento della dotazione organica dei dirigenti appartenenti alla prima fascia dei ruoli di cui all'articolo 23 e dell'8 per cento della dotazione organica di quelli appartenenti alla seconda fascia, a tempo determinato ai soggetti indicati dal presente comma. La durata di tali incarichi, comunque, non può eccedere, per gli incarichi di funzione dirigenziale di cui ai commi 3 e 4, il termine di tre anni, e, per gli altri incarichi di funzione dirigenziale, il termine di cinque anni”. Detta norma dunque, conferma che gli incarichi di cui ai commi da 1 a 5 sono diversi da quelli di cui al comma 6; e pone per gli incarichi a contratto non una durata minima, bensì una durata massima: 3 o 5 anni, a seconda della tipologia di incarico assegnata.
Le disposizioni normative citate appaiono di una chiarezza assoluta e non abbisognano di alcun artificio interpretativo: basta di gran lunga la mera interpretazione letterale per comprendere fino in fondo il dettato normativo. Tuttavia, alla Cassazione non risulta evidente.
Con la sentenza 11015/2017, la Sezione Lavoro torna, in parte, a ripetere gli errori di impostazione, per altro incorrendo in clamorose contraddizioni in termini.
Poichè la motivazione della sentenza è suddivisa in una serie di paragrafi corrispondenti ai motivi del ricorso, pare opportuno commentare ciascuno specifico paragrafo.
Paragrafi della sentenzaCommento
1.2. Con il secondo motivo si denuncia violazione degli artt. 1 e 4 della legge 18 aprile 1962. n. 230 e s.m.i. in relazione all’art. 51 del TUEL.
In base alle suddette norme nella specie era stata fissata come data di scadenza del contratto quella di cinque anni dalla relativa decorrenza, essendo pari ad un quinquennio la durata del mandato elettorale del sindaco ed essendo obbligatorio, nel contratto a termine, indicare con precisione e per iscritto la data iniziale e quella finale di durata del rapporto, termine finale che può anche essere indicato anziché con una data attraverso il richiamo ad un evento futuro e certo, come è avvenuto nella specie con il riferimento alla scadenza legale del mandato elettorale del Sindaco, stabilita appunto in cinque anni (art. 51 TUEL).
Tuttavia, la Corte d’appello non ha considerato tale circostanza né ha tenuto conto del fatto che legare la durata del rapporto alla presenza fisica del Sindaco significa attribuire carattere aleatorio alla durata stessa in contrasto con la normativa dei contratti a termine di cui alla legge n. 230 del 1962 e a quella successiva di cui al d.lgs. n. 368 del 2001, richiamata nel contratto individuale in oggetto .
Dunque, secondo la Cassazione sarebbe “aleatorio” collegare la durata dell’incarico dirigenziale alla durata del mandato del sindaco.
Viene da chiedersi se la Cassazione ritenga obbligatorio che il mandato elettorale debba durare proprio 5 anni, pur essendo previsto dalla legge che esso possa interrompersi prima (nel caso di specie, purtroppo, vi era stato il decesso del sindaco).
Quale aleatorietà è riscontrabile in un rapporto di lavoro connesso ad un evento futuro, ma non incerto, visto che il mandato deve comunque concluderesi?
E come è possibile considerare “aleatoria” l’apposizione del termine, facendolo corrispondere a quella del mandato elettorale effettivo e non teorico (5 anni), posto che la configurazione del termine dell’incarico a contratto in tale guisa non è operata dal contratto di lavoro, bensì direttamente dalla legge? L’articolo 110, comma 3, infatti, dispone in modo chiarissimo: “I contratti di cui ai precedenti commi non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica ”.
Sarebbe, dunque, aleatoria una disposizione normativa? E, allora, perchè la Cassazione non solleva questione di legittimità costituzionale dell’articolo 110, comma 3?
Soprprendentemente, al contrario, la Cassazione considera aleatoria la disposizione speciale dell’articolo 110, comma 3, specificamente destinata a conferire ai sindaci la possibilità di acquisire dirigenti al di fuori dei ruoli, in contrasto col d.lgs 368/2001 (all’epoca vigente, oggi soppiantato dal d.lgs 81/2015), in tema di disciplina del lavoro a termine.
Peccato, però, che:
1) l’articolo 110, comma 1, è, come rilevato prima, norma di diritto speciale, tanto che consente una durata del contratto potenzialmente ben superiore al limite dei 36 mesi, ordinariamente disposto anche a suo tempo dal d.lgs 368/2001, per il tempo determinato;
2) l’articolo 10, comma 4, del d.lgs 268/2001 prevedesse espressamente l’esclusione dell’applicazione del d.lgs medesimo per i dirigenti, salve le norme sul computo dei dipendenti in azienda e sul principio di non discriminazione.
1.3. Con il terzo, il quarto, quinto, sesto, settimo motivo si denuncia, rispettivamente, violazione deH’art. 1362, 1363, 1366, 1367, 1369 cod. civ. per violazione dei criteri di ermeneutica ivi rispettivamente previsti, con riguardo all’interpretazione della clausola contrattuale nella quale si è stabilito che il termine finale del rapporto doveva coincidere con “lo scadere del mandato elettorale del Sindaco”.
Si sostiene, in particolare, che tale interpretazione è stata effettuata senza dare rilievo a circostanze successive alla conclusione del contratto – documentate – che confermano che le parti hanno voluto far coincidere la durata del rapporto con i cinque anni di ordinaria durata del mandato elettorale del Sindaco.
Si aggiunge che, nel dubbio, la Corte territoriale avrebbe dovuto intendere la suddetta clausola nel senso più conveniente per la natura e l’oggetto del contratto e quindi più conforme all’art. 97 Cost. e al buon andamento della P.A. che era quello di evitare una improvvisa e traumatica interruzione dell’attività del ricorrente.
La Cassazione, in poche parole, riterrebbe ammissibile un incarico a contratto che regolasse la durata in 5 anni, anche a prescindere dall’effettiva durata del mandato elettorale, laddove questo si fosse risolto prima.
Teorizzando, così, un’inammissibile potere derogatorio del contratto di lavoro individuale nei riguardi di una norma di legge imperativa, qual è l’articolo 110, comma 3.
Oltre tutto, la natura dell’oggetto del contratto a termine mai può dirsi conforme al principio di continuità dell’azione amministrativa, come desumibile dall’articolo 97 della Costituzione, poichè l’articolo 110 regola comunque contratti a termine, che implicano per loro stessa natura la “traumatica interruzione dell’attività” dei comuni.
Che, infatti, terminati i mandati sindacali, non sanno a quale specchio arrampicarsi per prorogare (illecitamente) gli incarichi a contratto anche oltre la durata del mandato elettorale.
1.4. Con l’ottavo motivo si denuncia violazione degli artt. 1175 e 1375 cod. civ. nonché dell’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, per la evidente violazione dei criteri della buona fede e correttezza desumibile dalla mancata indicazione delle ragioni poste a base della scelta di risolvere anzitempo il rapporto con il ricorrente e di nominare al suo posto altro dirigente esterno senza alcuna valutazione comparativa o giustificazione delle scelte operate oltretutto dopo avere rilevato la vacanza di due posti di dirigente di area tecnica e le difficoltà derivanti da tale situazione, peraltro determinata anche dalla prematura risoluzione del rapporto con il (omissis)In questo caso, la Cassazione non si esprime direttamente sul motivo di ricorso.
Ci sarebbe da chiedersi quali avrebbero potuto essere le “ragioni”, esplicative della buona fede e correttezza, sulle quali appoggiare la risoluzione del rapporto di lavoro che, se la Corte, avesse inquadrato correttamente l’istituto, avrebbe dovuto evidenziare derivasse direttamente dalla legge (l’articolo 110, comma 3) e non certo da un atto del comune.
1.5. Con il nono motivo si denuncia violazione dell’art. 88 del TUEL, secondo cui tutte le disposizioni del d.lgs. n. 165 del 2001 si applicano automaticamente ai dipendenti degli enti locali.
In contrasto con tale disposizione, la Corte territoriale ha affermato che l’art. 19, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 (invocato in via subordinata) – secondo cui gli incarichi dirigenziali hanno una durata non inferiore a due anni – si applicherebbe soltanto agli incarichi dirigenziali delle Amministrazioni dello Stato e quindi non riguarderebbe quelli degli enti locali.
Indubbiamente, l’articolo 19, comma 2, del d.lgs 165/2001 si applica anche agli enti locali, come esplicitato dall’articolo 19, comma 6-ter, del d.lgs 165/2001 medesimo.
E’ da ribadire, qui, che l’articolo 19, comma 2, però, riguarda solo ed esclusivamente i dirigenti di ruolo.
1.6. Con il decimo motivo si denuncia violazione dell’art. 111 del TUEL, secondo cui gli enti locali sono obbligati ad adeguare lo statuto e il regolamento ai principi dettati dall’ordinamento statale in materia di dirigenza, tenendo conto delle relative peculiarità.
Anche questa norma, pertanto, conferma l’applicabilità dell’art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, ma la Corte d’appello non ne ha tenuto conto.
Correttamente, la Cassazione conferma l’applicabilità dell’articolo 19 del d.lgs 165/2001 anche agli enti locali. Ma, ancora una volta si ribadisce che la fattispecie degli incarichi a contratto trova riscontro solo nel comma 6 dell’articolo 19 e non nei precedenti commi.
1.7. Con l’undicesimo motivo si denuncia violazione dell’art. 13 del CCNL Area Dirigenza – Comparto Regioni ed Enti locali – 1998-2001.
Si sottolinea che tale articolo contrattuale afferma espressamente (comma 2) che “gli enti, con gli atti previsti dai rispettivi ordinamenti, adeguano le regole sugli incarichi dirigenziali ai principi stabiliti dall’art. 19, commi 1 e 2, del D.Lgs. n. 29/1993, con particolare riferimento ai criteri per il conferimento e la revoca degli incarichi e per il passaggio ad incarichi diversi nonché per relativa durata che non può essere inferiore a due anni, fatte salve le specificità da indicare nell’atto di affidamento e gli effetti derivanti dalla valutazione annuale dei risultati”.
La norma non fa alcuna distinzione tra dirigenti dipendenti dall’ente locale con rapporto di lavoro a tempo determinato o indeterminato, come, invece, sostiene la Corte territoriale.
Incontriamo qui un errore davvero clamoroso. La Cassazione conclude il paragrafo, come visto, affermando che l’articolo 13 del Ccnl 23.12.1999 non distingue tra rapporto di lavoro a tempo determinato o indeterminato.
I magistrati, però, hanno dimenticato di leggere l’articolo 1 del medesimo Ccnl. Se lo avessero fatto, avrebbero riscontrato il seguente testo: “ART. 1: Campo di applicazione
1. Il presente contratto collettivo nazionale si applica a tutto il personale con qualifica dirigenziale dipendente dagli enti del comparto Regioni - Autonomie Locali, comprese le IPAB, di cui all'area II) dell’art.2, comma 1, dell’Accordo quadro del 25.11.1998,con rapporto di lavoro a tempo indeterminato .
2. Nel testo del presente contratto i riferimenti al D.Lgs.3 febbraio 1993, n. 29 come modificato, integrato o sostituito dai Decreti Legislativi 4 novembre 1997, n.396, 31 marzo 1998, n. 80 e 29 ottobre 1998, n.387, sono riportati come D.Lgs.n.29 del 1993”.
Ergo, l’intero Ccnl non si applica al personale con rapporto di lavoro a tempo determinato!
1.8. Con il dodicesimo motivo si denuncia violazione dell’art. 110, comma 4, del TUEL, secondo cui il contratto a tempo determinato è risolto di diritto soltanto nel caso in cui l’ente locale dichiari il dissesto o venga a trovarsi nelle situazioni strutturalmente deficitarie, quindi per evenienze del tutto diverse da quella che rileva nella specie.Anche in questo caso, la Cassazione non si dilunga in commenti.
1.9. Con il tredicesimo motivo si denuncia violazione degli artt. 2094 e 2095 cod. civ. che non consentono l’interruzione improvvisa del contratto di lavoro a termine quattro anni prima della originaria scadenza senza il rispetto delle relative disposizioni.Nessun commento della Cassazione.
1.10. Con il quattrordicecesimo motivo si denuncia violazione degli artt. 1339 e 1419 cod. civ. in quanto l’interpretazione della Corte territoriale secondo cui sarebbe possibile l’interruzione del rapporto per interruzione del mandato elettorale del Sindaco dipendente da qualsiasi causa, ivi compresa la morte del Sindaco stesso, introdurrebbe nel contratto un’alea non prevista dalle parti che determinerebbe la nullità parziale del contratto con automatica sostituzione della clausola nulla – perché contraria alle norme cogenti sui contratti a termine -con quella prevedente la durata quinquennale del contratto.Nessun commento della Cassazione.
1.11. Con il quindicesimo motivo si denuncia violazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., per avere la Corte territoriale ritenuto superflua la richiesta prova testimoniale, con motivazione insufficiente e contraddittoria.Nessun commento della Cassazione
1.12. Con il sedicesimo motivo si denuncia violazione degli artt. 1 e 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, perché la Corte territoriale non ha minimamente considerato che la comunicazione di cessazione del rapporto proveniente dal Segretario generale del Comune -certamente privo di competenza – non è stata supportata da alcun provvedimento del Sindaco e/o dell’Amministrazione del Comune di Reggio Calabria (Giunta comunale), pur avendo determinato la perdita di efficacia di un provvedimento di nomina del Sindaco (come viene affermato nella comunicazione stessa).Nessun commento della Cassazione
1.13. Con il diciassettesimo, il diciottesimo e il diciannovesimo motivo si denunciano, in relazione all’art. 360, n. 5, cod. proc. civ., molteplici vizi di motivazione con riguardo a diversi fatti controversi e decisivi per il giudizio, sull’assunto principale secondo cui sarebbe intrinsecamente contraddittorio affermare, da un lato, che il contratto si poteva risolvere anche per la prematura morte del Sindaco e poi considerare superflua la prova testimoniale sul fatto che il termine originario di due anni è stato prolungato, trattandosi di circostanza pacifica e documentalmente accertata.Nessun commento della Cassazione
La Cassazione poi prosegue con la disamina dei motivi di ricorso, che commentiamo anche in questo caso mediante una tabella.
Sentenza della CassazioneCommento
[...] La soluzione di tale questione comporta la ricostruzione di una complessa vicenda normativa e fattuale.
Tale ricostruzione è stata effettuata dalla Corte d’appello di Reggio Calabria muovendo dalla premessa secondo cui in base all’art. 110, comma 3, del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (d’ora in poi: TUEL) sarebbe consentita la cessazione automatica degli incarichi dirigenziali non apicali del tipo qui considerato al venire meno del “rapporto fiduciario” con il Sindaco persona fisica che ha provveduto al relativo conferimento, sicché in caso di improvviso decesso del Sindaco prima della fine del relativo mandato a detti incarichi potrebbe applicarsi il meccanismo dello “spoils system“.
6. Tale premessa è erronea in quanto non trova riscontro né nella lettera e nella “ratio” della suindicata disposizione, né nella consolidata giurisprudenza in materia di “spoils system” della Corte costituzionale (di cui si dirà più avanti) condivisa da questa Corte di cassazione, alla quale il Collegio intende dare continuità.
Ne risultano prive di base, e quindi infondate, tutte le ulteriori statuizioni che – partendo dalla suindicata premessa – hanno condotto la Corte territoriale al rigetto dell’appello proposto da [omissis], a partire dalla interpretazione della clausola del contratto di lavoro dirigenziale originariamente stipulato dall’appellante con il Comune di Reggio Calabria l’il marzo 1999 – il cui contenuto, come si è detto, è stato confermato con decreto n. 102 del 28 maggio 2001, successivo a nuove elezioni comunali svoltesi “medio tempore” – ove si era stabilito che il termine finale del rapporto dovesse coincidere con “lo scadere del mandato elettorale del Sindaco”.
Come sia possibile indicare che l’immediata scadenza dell’incarico a contratto di cui all’articolo 110, comma 1, derivi dalla cessazione del mandato elettorale non trovi riscontro “nella lettera e nella ratio” della norma, non è possibile capirlo.
Si è visto prima che l’articolo 110, comma 3, impone con chiarezza assoluta ed efficacia direttamente derivante da legge che il rapporto di lavoro a contratto si concluda con la conclusione del mandato elettorale.
La ratio sta nella circostanza che un determinato sindaco abbia esercitato la facoltà di implementare la dirigenza di ruolo con un certo incarico non di ruolo, mentre un altro sindaco, quello subentrante, poichè potrebbe ritenere diverse le necessità amministrative, deve essere lasciato nelle condizioni di scegliere liberamente se avvalersi del medesimo incarico o fare diversamente.
La Cassazione considera erroneamente di dover estendere la giurisprudenza della Consulta, contraria allo spoil system, al caso degli incarichi a contratto, che sono ontologicamente espressione diretta proprio dello spoil system.
Una contraddizione in termini insanabile.
7. A tale ultimo riguardo va, in particolare, sottolineato come la interpretazione data dalla Corte territoriale alla suddetta clausola del contratto “de quo”, oltre ad essere il “portato” di una erronea interpretazione della disciplina generale in materia di incarichi conferiti dalle Amministrazioni Pubbliche effettuata senza alcuna considerazione dei principi affermati in materia da una giurisprudenza costituzionale ormai decennale, risulta anche essere stata effettuata senza il dovuto rispetto dei criteri di ermeneutica contrattuale dettati dal codice civile (artt. 1362 e ss. cod. civ.).Questo paragrafo insiste nell’erronea prospettiva delineata sopra.
8. Per chiarezza espositiva si ritiene opportuno procedere, in primo luogo, a delineare, per sommi capi il quadro normativo di riferimento, partendo dal duplice presupposto secondo cui, diversamente da quanto si afferma nella sentenza impugnata: a) è indubbia l’applicabilità agli enti locali della disciplina in materia di incarichi dirigenziali dettata per il lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni Pubbliche dal relativo TU (d’ora in poi: TUPI), a partire dall’originario d.lgs. n. 29 del 1993 fino all’attuale d.lgs. n. 165 del 2001 e s.m.i.; b) agli incarichi affidati a soggetti esterni alla Amministrazione si applica, in linea di massima, la medesima disciplina dettata per gli incarichi dati a dipendenti dell’Amministrazione, tranne che per gli aspetti intrinsecamente incompatibili ovvero specificamente diversificati.L’affermazione sotto la lettera a) è corretta ed indubitabile.
Quanto sancisce la Cassazione sub b) è, come visto sopra, totalmente erroneo, soprattutto perchè la disciplina degli incarichi a contratto è integralmente connotata da “aspetti intrinsecamente incompatibili” con la regolamentazione della dirigenza di ruolo.
8.1. Invero, a norma dell’art. 1 del TUPI le disposizioni contenute in tale TU “disciplinano l’organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche” (comma 1), intendendosi per amministrazioni pubbliche, tra le altre, “le amministrazioni dello Stato, le Regioni, le Province e i Comuni” (comma 2). Tali disposizioni “costituiscono principi fondamentali ai sensi dell’art. 117 Cost.” (comma 3) e, in quanto tali, devono trovare applicazione pure nell’ambito delle Amministrazioni degli enti locali.
In epoca successiva ai fatti per cui è controversia ciò è stato reso palese attraverso la sostituzione dell’originario comma 6 dell’art. 7 dello stesso TUPI – disposizione questa inserita nel Titolo I (“Principi generali”) – con i commi 6, 6-bis e 6-ter dell’articolo, che poi sono stati ulteriormente modificati. È stato così chiarito, al comma 6, che le amministrazioni pubbliche, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa ad esperti di provata competenza, soltanto in presenza dei presupposti di legittimità ivi indicati e si è aggiunto che “i regolamenti di cui all’art. 110, comma 6, del TU di cui al d.lgs. 18 agosto 2000, n.267 si adeguano ai principi di cui al comma 6” (vedi:comma 6 ter, introdotto con decorrenza dal 12 agosto 2006, dal d.l. n. 223 del 2006, art. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 248 del 2006, richiamato da Cass. 13 gennaio 2014, n. 478, cui si rinvia per eventuali ulteriori approfondimenti).
Non v’è dubbio alcuno che la normativa contenuta nel d.lgs 165/2001 estenda la propria efficacia all’ordinamento locale.
E’, per questo aspetto, opportuno che la Cassazione lo ricordi al mondo degli enti locali, ancora inspiegabilmente per larga parte refrattario ad accettare questa semplice realtà.
8.2. Parallelamente, gli artt. 88 e 111 del TUEL hanno previsto, rispettivamente, che: a) “all’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti” si applicano, oltre a quelle del TUEL, le disposizioni del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 e successive modificazioni ed integrazioni e quindi, nel tempo, quelle del d.lgs. n. 165 del 2001 (art. 88); b) con particolare riguardo alla disciplina della dirigenza, gli enti locali, nell’esercizio della propria potestà regolamentare e statutaria, devono adeguare i propri statuti e i regolamenti oltre che ai principi dettati dal TUEL e anche a quelli stabiliti del capo II (“Dirigenza”) del d.lgs. n. 29 del 1993 e s.m.i. cit.
Peraltro, anche in questo ambito, tale soluzione è stata definitivamente ribadita con il d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, art. 40 – avente decorrenza 15 novembre 2009, quindi successiva ai fatti per cui è controversia – ove è stato nuovamente stabilito che le disposizioni dei commi 6 (come modificato) e 6-bis dell’art. 19 cit. – comprendenti la norma sulla durata degli incarichi – si applicano alle amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, e cioè a tutte le Amministrazioni pubbliche, tra cui le Regioni, le Province e i Comuni (vedi comma 6-ter dell’art. 19 cit.).
La ricostruzione normativa proposta dalla sentenza evidenzia con chiarezza le ulteriori argomentazioni poste ad indicare che la normativa del d.lgs 165/2001 è direttamente applicabile agli enti locali.
8.3. Comunque, deve essere precisato che i suindicati interventi legislativi chiarificatori successivi ai fatti di causa sono stati qui richiamati soltanto per completezza – e per dare conto dell’evoluzione del quadro normativo – in quanto l’applicabilità agli enti locali del regime degli incarichi esterni dettato dal TUPI era già indubbia da quando la relativa normativa è entrata originariamente in vigore.
In particolare, dell’applicabilità, in aggiunta alla normativa dettata dal TUEL, dell’art. 19 del TUPI (rubricato: “Incarichi di funzioni dirigenziali”), non poteva dubitarsi da quando è entrato in vigore l’art. Ili del TUEL (13 ottobre 2000), visto che il suddetto art. 19 è compreso tra le norme del Capo II del TUPI richiamate dall’art. Ili stesso.
Ulteriori corrette argomentazioni.
8.4. In base all’indicato art. 19 del TUPI (nel testo applicabile “ratione temporis”) gli incarichi di funzione dirigenziale, che non comportano la direzione degli uffici di livello dirigenziale generale, come quello “de quo” (come si dirà più avanti): a) sono conferiti a tempo determinato; b) “hanno durata non inferiore a due anni e non superiore a sette anni, con facoltà di rinnovo” (comma 2); c) sono revocati nelle previste ipotesi di responsabilità dirigenziale per inosservanza delle direttive generali e per i risultati negativi dell’attività amministrativa e della gestione ovvero in caso di risoluzione consensuale del contratto individuale (comma 7).
L’art. 110, comma 4, TUEL prevede come ulteriore specifica ipotesi di risoluzione di diritto del contratto a tempo determinato in argomento, quella del “caso in cui l’ente locale dichiari il dissesto o venga a trovarsi nelle situazioni strutturalmente deficitarie”.
Anche in questo ambito si sono avuti ulteriori interventi del legislatore, successivi ai fatti di causa. Così il d.l. n. 155 del 2005, art. 14 sexies, convertito con modificazioni dalla legge n. 168 del 2005, nel modificare l’art. 19 cit. circa le modalità del conferimento degli incarichi dirigenziali, ha stabilito, tra l’altro, che la loro durata non possa essere inferiore a tre anni né eccedere il termine di cinque anni. In tal modo la durata massima degli incarichi disciplinati dall’art. 19 cit. è stata allineata a quella prevista dal TUEL, il cui art. 110, comma 3, nel primo periodo, stabilisce che gli incarichi a contratto – qual è quello per cui è controversia – non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco (o del presidente della Provincia) in carica.
Ebbene, pure la suddetta modifica legislativa, evidentemente diretta ad equiparare il più possibile la disciplina degli incarichi esterni conferiti dalle diverse Amministrazioni pubbliche pure dal punto di vista della durata, offre un ulteriore elemento ermeneutico – di tipo evolutivo – volto a confermare che il significato da attribuire alla suindicata disposizione dell’art. 110, comma 3, del TUEL non può che essere quello, e solo quello, di indicare nel quinquennio la durata massima degli incarichi .
In questo paragrafo, la Cassazione torna nel suo equivoco di fondo. Considerare, cioè, che la disciplina dell’articolo 19, commi da 1 a 5, del d.lgs 165/2001 valga anche per gli incarichi a contratto, regolati, invece, in via esclusiva dal successivo comma 6.
Per altro, non è affatto corretto che le novellazioni al testo dell’articolo 19, comma 2, del d.lgs 165/2001 e la fissazione dei termini di durata, che sono “minimi” abbia avuto lo scopo di allineare la durata prevista per gli incarichi a contratto nelle amministrazioni statali, con la durata degli incarichi a contratto negli enti locali.
Solo per gli enti statali è prevista una durata che trova, nella legge, un chiaro limite massimo in 3 o 5 anni (reperibile nel comma 6 dell’articolo 19), senza legame espresso con la durata nel mandato politico.
L’articolo 110, comma 3, invece contiene una previsione di diritto speciale, dunque non lesa dall’articolo 19 del d.lgs 165/2001, nè con questo da coordinare, che riconduce la durata dell’incarico dirigenziale a contratto all’evento, futuro e certo nell’an, della conclusione del mandato. Mandato che può perfettamente concludersi prima di 5 anni, trascinando con sè anche la conclusione non solo dell’incarico dirigenziale a contratto, ma anche del rapporto di lavoro a termine che ne è alla base.
Si deve rilevare, qui, la contraddizione in termini in cui incorre la Cassazione, rispetto anche alla sentenza del 2014. Come evidenziato in grassetto, l’articolo 110, comma 3, indica un termine “massimo” di durata degli incarichi.
La Cassazione, come visto, ritiene (erroneamente) che l’articolo 19 sia stato allineato all’articolo 110. Ma, se è così, allora la Cassazione dovrebbe riconoscere di aver sbagliato nella sentenza 13 gennaio 2014, n. 478, ove ha ritenuto che agli incarichi a contratto si applichi la durata “minima” per gli incarichi dirigenziali, prevista nel comma 2 dell’articolo 19 del d.lgs 165/2001.
Come si nota, le indicazioni della Cassazione sono estremamente caotiche e denunciano una cognizione non piena della regolazione del rapporto di lavoro dei dirigenti nella PA.
8.5. Quanto al CCNL del Comparto Regioni ed Enti Locali Area della Dirigenza 1998 – 2001, all’art. 13 (Affidamento e revoca degli incarichi), nel sostituire l’art. 22 del CCNL del 10 aprile 1996: a) ribadisce che gli enti, con gli atti previsti dai rispettivi ordinamenti, adeguano le regole sugli incarichi dirigenziali ai principi stabiliti dall’art. 19, commi 1 e 2, del TUPI, “con particolare riferimento ai criteri per il conferimento e la revoca degli incarichi e per il passaggio ad incarichi diversi nonché per relativa durata che non può essere inferiore a due anni, fatte salve le specificità da indicare nell’atto di affidamento e gli effetti derivanti dalla valutazione annuale dei risultati”; b) aggiunge che “la revoca anticipata dell’incarico rispetto alla scadenza può avvenire solo per motivate ragioni organizzative e produttive o per effetto dell’applicazione del procedimento di valutazione dei risultati”.
Per quel che si è detto – contrariamente a quanto sostenuto nella sentenza impugnata -non può certamente dubitarsi che la suddetta disciplina contrattuale abbia portata generale, ma va anche aggiunto che essa si limita a chiarire il significato della disciplina legislativa e a confermare l’obbligo degli Enti locali di adeguamento della propria disciplina sugli incarichi dirigenziali a quella prevista dal TUPI.
Come già osservato, si tratta di un errore clamoroso, perchè il Ccnl dell’area dirigenziale degli enti locali enuncia chiaramente la sua inapplicabilità agli incarichi a contratto.
9. A tutto questo va aggiunto che la Corte territoriale – nell’affermare che le sentenze della Corte costituzionale n. 161 del 2008 e n. 103 del 2007, richiamate dall’appellante ai fini della prospettata questione di legittimità costituzionale, riguardano fattispecie non equiparabili a quella di cui si discute nel presente giudizio – non ha considerato che, al di là dell’incidente di costituzionalità, comunque tali sentenze si inseriscono nella copiosa giurisprudenza della Corte costituzionale che, a partire proprio dalla sentenza n. 103 del 2007 e dalla coeva sentenza n. 104 del 2007, ha riscontrato profili di illegittimità costituzionale in alcune discipline legislative in materia di “spoils system” e, nel contempo, ne ha meglio delineato i connotati, precisando che la decadenza automatica – in assenza di valutazioni concernenti i risultati raggiunti, condotte nel rispetto del principio del giusto procedimento – risulta in contrasto con l’art. 97 Cost., sotto il duplice profilo della tutela dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione oltre che del principio di continuità dell’azione amministrativa.
Questo complesso cammino ha portato il Giudice delle leggi a precisare che le uniche ipotesi in cui l’applicazione dello “spoils system” può essere ritenuta coerente con i principi costituzionali sono quelle nelle quali si riscontrano i requisiti della “apicalità” dell’incarico nonché della “fiduciarietà” della scelta del soggetto da nominare, con la ulteriore specificazione che tale “fiduciarietà”, per legittimare l’applicazione dell’indicato meccanismo, deve essere intesa come preventiva valutazione soggettiva di consonanza politica e personale con il titolare dell’organo politico, che di volta in volta viene in considerazione come nominante.
In assenza di tali requisiti, il meccanismo si pone in contrasto con l’art. 97 Cost., in quanto la sua applicazione viene a pregiudicare la continuità, l’efficienza e l’efficacia dell’azione amministrativa, oltre a comportare la sottrazione al titolare dell’incarico, dichiarato decaduto, delle garanzie del giusto procedimento (in particolare la possibilità di conoscere la motivazione del provvedimento di decadenza), poiché la rimozione del dirigente risulterebbe svincolata dall’accertamento oggettivo dei risultati conseguiti.
La Cassazione erra nel non prendere in considerazione che il corpo delle sentenze pronunciate dalla Corte costituzionale in tema di spoil system:
1) riguarda in via principale i dirigenti di ruolo;
2) è stato esteso anche ai dirigenti a tempo determinato, ma solo a quelli assunti ai sensi dell’articolo 19, comma 6, che, a differenza dell’articolo 110, comma 3, non lega la durata del rapporto di lavoro al mandato elettorale, ma ad una data, indicata nel massimo di 5 anni dalla stipulazione;
3) la correlazione tra mandato elettorale ed “apicalità” dell’incarico dirigenziale è da ricercare solo negli incarichi attribuiti da amministrazioni diverse dagli enti locali; nel caso di detti enti locali, invece, è la legge stessa che riconnette la durata dell’incarico a contratto al mandato del sindaco, senza porre il problema dell’apicalità dell’incarico stesso.
Occorre qui, per altro, fare un’osservazione per inciso.
Nello Stato, i dirigenti apicali sono pochissime decine: i capi dipartimento o i segretari generali, posti in una posizione davvero di confine tra l’espressione dell’indirizzo politico e la gestione.
Negli enti locali, simile funzione, come propriamente intesa, non esiste. Non è svolta nemmeno dal segretario comunale, nè potrebbe esserlo, visto che tale soggetto, spesso qualificato come “apicale”, nè è un superiore gerarchico degli altri dirigenti, nè può avere quella identità di vedute politiche con il sindaco, perchè svolge comunque una funzione latamente di controllo, che si amplia se (come previsto ex lege, tranne eccezioni motivate) svolge anche la funzione di responsabile della corruzione.
Pertanto, in qualche misura, tutti i dirigenti degli enti locali posti ai vertici delle strutture organizzative sono in posizione “apicale”, a meno che le strutture non siano connotate da una complessità tale da prevedere altri dirigenti all’interno della struttura, sicchè questi non possono considerarsi apicali.
Quindi, la scelta dei dirigenti ai sensi dell’articolo 110, finisce per essere per sè stessa riferita ad incarichi apicali di vertice, sia pure nell’accezione che se ne deve dare nell’ordinamento locale.
Non sono, quindi, coperti dalla particolare tutela, ritenuta necessaria dalla consulta.
Simmetricamente, se la Cassazione sbaglia la configurazione interpretativa con riferimento agli incarichi a contratto, evidenzia, invece, in maniera corretta come sia necessario considerare tutelati dallo spoil system la dirigenza di ruolo.
9.1. In questo ambito più volte (sentenze n. 228 del 2011, n. 224 e n. 34 del 2010, n. 390 e n. 351 del 2008, n. 104 e 103 del 2007) la Corte costituzionale ha affermato l’incompatibilità con l’art. 97 Cost. di disposizioni di legge prevedenti meccanismi di decadenza automatica dalla carica, dovuti a cause estranee alle vicende del rapporto instaurato con il titolare e non correlati a valutazioni concernenti i risultati conseguiti da quest’ultimo, quando / tali meccanismi siano riferiti non al personale addetto ad uffici di diretta collaborazione con l’organo di governo (sentenza n. 304 del 2010) oppure a figure apicali, per le quali risulti decisiva la personale adesione agli orientamenti politici dell’organo nominante, ma ai titolari di incarichi dirigenziali che comportino l’esercizio di funzioni amministrative di attuazione dell’indirizzo politico, anche quando tali incarichi siano conferiti a soggetti esterni (sentenze n. 246 del 2011, n. 81 del 2010 e n. 161 del 2008).
Nel dichiarare l’illegittimità costituzionale di disposizioni regionali che prevedevano la decadenza automatica di figure tecnico-professionali incaricate non già del compito di collaborare direttamente al processo di formazione dell’indirizzo politico, ma di perseguire gli obiettivi definiti dagli atti di pianificazione e indirizzo degli organi di governo locali (sentenze n. 20 del 2016, n. 27 del 2014, n. 152 del 2013, n. 228 del 2011, n. 104 del 2007 e, ancora, n. 34 del 2010) la Corte ha dato rilievo al fatto che “le relative nomine richiedano il rispetto di specifici requisiti di professionalità, che le loro funzioni abbiano in prevalenza carattere tecnicogestionale” e che i loro rapporti istituzionali con gli organi politici dell’Ente non siano diretti, bensì mediati da una molteplicità di livelli intermedi (sentenza n. 20 del 2016).
Si ribadisce quanto sopra.
9.2. In sintesi se si tratta di figure tecnico-professionali incaricate non già del compito di collaborare direttamente al processo di formazione dell’indirizzo politico, ma chiamate a svolgere soltanto funzioni gestionali e di esecuzione rispetto agli indirizzi deliberati dagli organi di governo dell’Ente di riferimento il meccanismo dello “spoils system” non è applicabile anche se la nomina è avvenuta fiduciariamente,perché in questo caso la “fiduciarietà” della scelta del soggetto da nominare non si configura come preventiva valutazione soggettiva di consonanza politica e personale con il titolare dell’organo politico (vedi, da ultimo: sentenza n. 269 del 2016).Si ribadisce quanto sopra. Ma, in aggiunta, appare opportuno affermare che conducendo fino in fondo il ragionamento proposto dalla Cassazione (e in particolare quello da noi enfatizzato in grassetto), allora la sentenza in commento dovrebbe essere letta come fonte che svela l’assoluta illiceità di qualsiasi forma selettiva dei dirigenti a contratto, posta ad assegnare ai sindaci la decisione sulla scelta finale.
L’articolo 110, comma 1, come recentemente novellato dal d.l. 90/2014, dispone che “gli incarichi a contratto di cui al presente comma sono conferitiprevia selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell' incarico ”.
La “fiduciarietà” di cui parla la Cassazione, poichè non dovrebbe essere la valutazione della consonanza politica e gestionale, allora deve essere intesa come impedimento assoluto al sindaco di esprimere la valutazione finale sul dirigente da assumere a contratto. Dunque, la selezione pubblica di cui parla la norma, per essere legittima, deve concludersi con una graduatoria vincolante, che non lasci spazio alcuno a scelte discrezionali dell’organo politico.
E’, tuttavia, noto a chiunque che, invece, nella gran parte dei casi, la “selezione” viene intesa, in maniera erronea, come selezione di curriculum, per comporre una “rosa”, poi sottoposta alla scelta del sindaco.
Ebbene, la Cassazione, ma chiunque, dovrebbe spiegare sulla base di quali elementi, diversi dalla “valutazione soggettiva di consonanza politica e personale” il sindaco darebbe luogo alla propria scelta.
E’ chiaro che le sentenze debbono restare su un margine di generalità ed astrattezza. Ma la Cassazione non può ignorare quanto avviene nel concreto. L’articolo 110 è certamente finalizzato ad assunzioni di dirigenti a contratto nei fatti selezionati esclusivamente sulla base della consonanza politica e personale. Il che fa crollare l’interpretazione suggerita dalla Cassazione non solo sull’aspetto giuridico, ma anche su quello fattuale.
E’ opportuno risparmiare l’analisi delle ulteriori valutazioni della Cassazione, tutte sostanzialmente allineate allo stesso tenore.
Non è inopportuno, invece, auspicare maggiore consapevolezza ed approfondimento della questione ed una chiarificazione che consenta alla Cassazione di correggere il proprio orientamento, così da arricchire l’ordinamento di sentenze che, diversamente da queste commentate, possano considerarsi corrette e, dunque, utile sostegno all’azione amministrativa.

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