domenica 16 luglio 2017

Appalti ed atti amministrativi: occorre ripristinare i controlli preventivi


Uno degli errori più gravi e forieri di conseguenze nefaste del trentennio di “riforme epocali” nel quale siamo ancora immersi è consistito, non finiremo mai di ripeterlo, nell’abrogazione dei controlli preventivi di legittimità.

Una scelta avviata con la legge 142 1990 e perfezionata dalle leggi 127/1997 e 131/2003, che ha lasciato l’amministrazione pubblica orfana di una fase essenziale dell’attività amministrativa: la verifica della legittimità dei provvedimenti adottati, compiuta da un soggetto terzo rispetto all’amministrazione procedente ed il destinatario, prima che essi producano effetti.
I detrattori dei controlli esterni affermano che si tratta di una complicazione burocratica borbonica. Salvo, però, non prendere atto di quanto controproducenti o, al limite, poco utili, siano state le alternative previste dal legislatore. Tra le quali: controlli interni del tutto inefficaci, perché demandati a soggetti per lo più incaricati o nominati dal controllato; controllo collaborativi delle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, che non consiste, tuttavia, in una verifica puntuale di atti, ma in esami di questioni di carattere generale e limitate alla sola finanza pubblica e, ulteriormente, dalla necessità di non interferire con eventuali iniziative giurisdizionai della procura; interpelli o atti di indirizzo di soggetti ed autorità varie, come Aran per il rapporto di lavoro pubblico e Anac, per quanto riguarda gli appalti e l’anticorruzione.
Veniamo al punto, l’Anac, con specifico riferimento agli appalti. Nei giorni scorsi, il presidente dell’autorità di controllo è tornato su un concetto che da oltre un anno viene ripetuto da tutti i componenti del consiglio di amministrazione dell’ente: gli appalti pubblici e i connessi investimenti si sono drasticamente ridotti dacchè è in vigore il codice dei contratti, non per gli errori (182 corretti la scorsa estate e gli altri emendati col decreto correttivo di pochi mesi fa), bensì perché le amministrazioni e, in particolare, quelle locali, lo starebbero boicottando.
Non è dato, in realtà, sapere e capire quali vantaggi potrebbero derivare dal presunto boicottaggio del codice dei contratti, specie se imputato a soggetti, quali gli organi politici in particolare degli enti locali, che impostano intere campagne elettorali e l’intercettazione del consenso esattamente su impegni a realizzare opere pubbliche di ogni tipo: scuole, strade, asfaltature, nuovi impianti sportivi o linee di trasporto, musei, biblioteche. Se c’è una classe politica totalmente propensa ad una spesa di investimenti in opere pubbliche per anche giustificati fini di procacciamento e mantenimento del consenso (oltre che per esigenze di interesse pubblico) è proprio quella dei sindaci, degli assessori e dei consiglieri comunali, il cui interesse a boicottare una legge sugli appalti appare oggettivamente essere inesistente.
Secondo il presidente dell’Anac, una prova del “boicottaggio” nei confronti del codice sarebbe l’eccesso di quesiti e domande che travolgono l’autorità, specie ad opera proprio degli enti locali. Troppe richieste di pareri inducono gli amministratoti ed i funzionari a lavarsi le mani e a non farsi carico dei problemi operativi e soffocano l’Anac, distogliendola dai suoi compiti e missioni e costringendola a non darvi corso, rinviando per quanto possibile ai chiarimenti già contenuti nelle Linee Guida.
Osservando il fenomeno dell’eccesso di richieste di pareri con uno sguardo più disincantato e attento alle dinamiche di funzionamento delle amministrazioni, si dovrebbero tenere maggiormente in considerazioni elementi tali da confermare che proprio l’abolizione dei controlli preventivi è una tra le principali fonti dell’eccesso di istanze rivolte all’Anac.
C’è, tuttavia, da premettere che appare davvero curioso che l’Autorità lamenti, oggi, l’eccesso di richieste di parere presuntivamente finalizzato al boicottaggio, quando solo pochi mesi fa ha evidentemente acconsentito ad un’agiografia elogiativa senza se e senza ma del proprio operato, fatta da La Repubblica con l’articolo a firma di Liana Micella “Appalti, conflitti d'interesse, corruzione: viaggio tra i super vigilantes dell'Anac”. Nell’articolo si legge ripetutamente che i componenti del consiglio di amministrazione sanno “tutto” di argomenti specialistici. Inoltre si ricorda e si enfatizza un’iniziativa della quale l’Anac mena vanto. L’articolo ricorda che nella giornata di visita della giornalista “si può scoprire che il Consiglio dell'Anac tratterà ben 50 casi di "vigilanza collaborativa", un'invenzione di Cantone, che qui definiscono "assai felice", per cui sono le amministrazioni a chiedere di essere vigilate in anticipo”.
Inoltre, tutti ricordano che l’Anac, pur non essendo in alcun modo chiaro e certo il titolo che ne abbia sorretto l’iniziativa, si è pronunciata la scorsa estate sulle nomine del comune di Roma al capo di gabinetto ed al capo della segreteria.
Insomma, l’Anac sulla stampa e nei fatti si è presentata come un Demiurgo pronto a risolvere tutte le questioni “on demand”, salvo, poi, però ritenere che le richieste di parere siano atti di boicottaggio, anche perché spesso banali e già risolti, ad esempio, dalle Linee Guida.
A meglio vedere, le Linee Guida troppo spesso abbisognano a loro volta di strumenti di interpretazione ai fini della loro comprensione. Basti l’esempio delle Linee Guida 3/2016 sulle funzioni del Rup ed in particolare sulla possibilità che faccia parte della commissione di gara; nell’atto si legge: “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”. Cosa vuol dire “di regola”? Il responsabile unico del procedimento è o non è incompatibile? Se lo è “di regola”, allora sono ammesse eccezioni: quali? E perché si esplicita che restano ferme acquisizioni giurisprudenziali che, sul tema, ritengono proprio che il Rup sia compatibile con la commissione, se si afferma la sua incompatibilità?
E’ chiaro che simili contenuti delle Linee Guida producano certamente più domande che risposte. Sicchè le amministrazioni, indotte anche dalla stampa agiografica, sommergono di richieste di pareri l’Anac, per cercare supporto nell’uscita dalle ambiguità del codice.
Ma, soprattutto, molte delle richieste di parere sono esito del difficilissimo rapporto tra politica e dirigenza. Un rapporto perverso: gli organi politici sono e restano convinti che i dirigenti siano propri fiduciari e, come tali, tenuti ad accogliere ogni loro desiderata, senza fare troppe storie e frapporre ostacoli connessi al rispetto delle norme; altrimenti sono tacciati di slealtà ed eccesso di burocrazia, se va bene; oppure, esposti allo spoil system ritorsivo, almeno per quanto riguarda i segretari comunali, secondo uno schema deleterio che la riforma Madia avrebbe voluto estendere a tutto il resto della dirigenza.
Pertanto, di fronte a richieste o iniziative della politica fortemente contrastanti con le regole sugli appalti, la richiesta di parere all’Anac non è un atto di boicottaggio, tutt’altro: è il tentativo di far provenire da una voce terza una parola chiarificatrice sull’iniziativa considerata illegittima della politica, che i funzionari tecnici non sono in grado, da soli, di evidenziare, per la diffidenza dovuta alla presunzione degli obblighi “fiduciari” loro incombenti.
Ora, è evidente che se l’Anac potesse agire esattamente e solo come soggetto regolatore della disciplina degli appalti (e la partecipazione diretta dell’Anac alla formazione delle norme appare abbastanza problematica, soprattutto perché mina la sua posizione di indipendenza in particolare dal Governo) e vi fossero altri soggetti deputati al controllo preventivo di legittimità degli atti, il problema dell’eccesso di richieste di pareri nemmeno si porrebbe.
Gli organi di controllo preventivo (che potrebbero per altro agire in sinergia e sulla base di indirizzi della stessa Anac) garantirebbero appunto quella posizione terza utile per dirimere, esattamente con i visti di controllo, le diversità di vedute degli apparati politici ed amministrativi, evitando di trasformare impropriamente la funzione di un’Autorità da regolatore in solutore di problemi operativi concreti.
Sarebbe necessario, comunque, uscire dalle ambiguità e dall’auto celebrazione del proprio ruolo demiurgico e, in conseguenza dell’evidente bisogno di controlli veri, preventivi, utili per indirizzare non in astratto, ma nella concreta quotidianità dove ci si sporcano le mani, rimediare al tragico errore di abolire totalmente la funzione di controllo preventivo e ripristinarla con urgenza.

7 commenti:

  1. si resta peraltro in attesa di pubblicazione del parere con cui Cantone sblocca i piccoli lavori:via libera al massimo ribasso nelle procedure negoziate

    ad oggi il parere il questione non risulta ancora pubblicato.... forse si dovrebbe mettere nelle delibere... Come dice Cantone.

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  2. Nulla da aggiungere alla correttezza dell'analisi posta in essere!

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  3. roberto pagliaro17 luglio 2017 15:45

    Veramente i controlli preventivi ci sarebbero ancora, basta volerlo.

    L'art.97, comma 2), lett.a, del TU 267/2000 prevede che il Segretario comunale svolga compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti.

    Inoltre, il comma 4), lett.a), prevede che il Segretario comunale partecipi con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta.

    Se questo non è un controllo preventivo che cosa è?

    Fossi io un Sindaco pretenderei dal mio Segretario un parere scritto su ogni proposta ceh mi tuteli e garantista la conformità dell'azione amministrativa.

    Grazie e saluti

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    1. Non è un controllo preventivo e, soprattutto, non è effettuato da un soggetto terzo, visto che il segretario è sotto il tacco dell'eventuale mancata riconferma (spoil system)

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    2. roberto pagliaro19 luglio 2017 17:11

      Gentilissimo dott. Oliveri, lo definisca come vuole ma che cosa sarebbe l'assistenza giuridico amministrativa in ordine alla conformità dell'azione amministrativa se non un controllo preventivo? D'accordo che il Segretario è nominato dal Sindaco ma la deontologia professionale dovrebbe imporgli l'imparzialità senza alcun timore. Cosa dovrebbero dire, poi, i responsabili di servizio -obbligati a svolgere funzioni dirigenziali anche se dirigenti non lo sono- tenuti ad esprimere i pareri obbligatori di cui all'art.49 del 267 ? Anche loro non sono 'terzi' essendo nominati dal Sindaco.

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    3. Un atto di controllo è tale se condiziona l'efficacia del provvedimento. I pareri dei responsabili di servizio, così come l'assistenza giuridico amministrativa, non hanno questi effetti. Non si tratta di atti di controllo, nè preventivo, nè successivo. Per altro, nemmeno sono vincolanti.

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  4. L'hai vista questa? http://www.comune.roma.it/pcr/it/newsview.page?contentId=NEW1631692
    è una sorta di ripristino del controllo preventivo. Con Cantone e l'ANAC a far da foglia di fico a tutto.

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