Appalti: le acquisizioni in economia non esistono più con buona pace dell’Anac

Un dato della nuova disciplina degli appalti pubblici è incontrovertibile: l’articolo 125 del d.lgs 163/2006, che disciplinava le acquisizioni in economia, è stato abolito e non è stato riprodotto dal nuovo codice, il d.lgs 50/2016.

Quando una norma viene abolita, significa che essa perde la propria efficacia: non può regolare più la fattispecie da essa contemplata. Tradotto in altri termini, dal 19 aprile 2016 non esiste più nessuna disposizione legislativa che regoli le acquisizioni in economia.

Questo punto di partenza dovrebbe apparire fondante e decisivo per la questione e, addirittura, osservato questo elemento di fatto e diritto, non vi sarebbe bisogno di aggiungere nient’altro, se non che divengono di conseguenza inapplicabili i regolamenti o i provvedimenti con i quali le amministrazioni pubbliche hanno regolato le procedure di acquisizione di lavori, forniture e servizi in economia nel vecchio regime.

Purtroppo, però, troppo spesso il diritto, che non è una scienza della natura, ma come disciplina scientifica andrebbe trattato per verificare con appunto disciplina e rigore premesse e conseguenze, è considerato una sorta di “categoria dello spirito”, un sistema esoterico da iniziati, nel quale più che la norma posta (da cui l’espressione “diritto positivo”) conta maggiormente l’ipse dixit. Dunque, non l’enunciato normativo, ma il riportato di un Essere che tale enunciato ridefinisca.

Era esattamente questa la situazione dell’ordinamento giuridico dopo il disfacimento dell’impero romano. Non esistendo praticamente più un diritto positivo, contava il parere del “giureconsulto”.

Il diritto positivo avrebbe lo scopo di evitare questo e di fissare in modo chiaro le regole. Certo, è facile osservare che in molti casi l’ordinamento fallisce e, dunque, delle norme possono essere date letture estremamente differenziate, come dimostrano i dibattiti dottrinari e le opposte teorie giurisprudenziali. La causa è nota: il Legislatore non sempre riesce a fissare le regole in modo davvero chiaro e generale ed emette norme contorte, involute, incapaci di regolare davvero nello stesso modo situazioni differenti.

Tutto vero. Il che porta moltissimi operatori e interpreti in modo quasi inconsapevole e rassegnato ad abbandonarsi all’ipse dixit, specie se quell’ipse assuma un’esposizione mediatica senza pari, come nel caso dell’Anac.

Ora, sulla questione, l’Autorità nella proposta di Linee Guida in merito alle acquisizioni sotto i 40.000 euro ha scritto: “L’obbligo di motivazione può essere attenuato per affidamenti di modico valore, ad esempio inferiori a 1000 euro, o quando l’acquisizione avviene nel rispetto del regolamento di contabilità dell’amministrazione, ovvero nel caso in cui la stazione appaltante adotti un proprio regolamento per l’acquisizione di lavori, servizi e forniture in economia, redatto nel rispetto dei principi contenuti nel Codice”.

Da qui, la domanda di molti: che sia possibile riesumare il regolamento sulle acquisizioni in economia? E la voglia molto forte di rispondere “sì”, perché “lo ha detto l’Anac!”. Ma, può bastare?

Torniamo al punto di partenza, con un approccio non da ricerca della verità nelle parole, ma di semplice analisi con canoni interpretativi.

Si è già visto che:

a.       l’articolo 125 del d.lgs 163/2006 è stato abolito;

b.      nessuna norma del d.lgs 50/2016 lo riproduce;

c.       si aggiunga che sono abolite tutte le disposizioni del dpr 207/2010 relative alle acquisizioni in economia.

Esiste, dunque, nell’ordinamento giuridico più una norma che sia una tale da legittimare le amministrazioni a disciplinare le acquisizioni in economia?

La risposta, di diritto positivo, è no. Se, invece, il diritto è da considerare anche “alchimia” ed “essoterismo”, allora si potrebbe anche dubitare che l’indicazione fornita dall’Anac e vista prima possa costituire fonte di legittimazione della disciplina delle acquisizioni in economia.

Però, il diritto non è alchimia. E’ fin troppo evidente che le Linee Guida dell’Anac non dispongono del ruolo di “fonte” di produzione del diritto, meno che mai di fonte di legittimazione di altre fonti, quali i regolamenti.

Più concretamente, si dovrebbe semplicemente prendere atto che l’indicazione fornita dall’Anac sul punto è, purtroppo, decisamente sbagliata e da non tenere in considerazione.

Del resto, l’articolo 125 del d.lgs 163/2016, che regolava le acquisizioni in economia, non è stato intenzionalmente riprodotto dal nuovo codice dei contratti. E ciò al preciso scopo di allineare definitivamente l’ordinamento italiano a quello europeo, nel quale non è mai stata contemplata la finzione giuridica propria del sistema in economia. In particolare nel cottimo fiduciario, infatti, la normativa prevedeva che stazione appaltante fosse l’amministrazione; appaltatore fosse il funzionario responsabile, mentre il cottimista fosse nella sostanza un subappaltatore del funzionario, individuato mediante una procedura negoziata.

Trattandosi di una modalità extra ordinem, non era possibile acquisire tutte le categorie di lavori, beni e servizi, ma solo quelli indicati dal medesimo articolo 125 del vecchio codice e quelle altre specificate dai regolamenti interni, entro la soglia comunitaria.

Il regolamento sulle acquisizioni in economia, dunque, aveva specificamente questa funzione:

1.      specificare quali categorie di beni e servizi fosse possibile acquisire con questo sistema;

2.      indicare, anche, la sogli massima possibile di spesa per ciascuna categoria (soglia che non era per ogni singolo acquisto, ma complessiva per tutto l’ente, per tutto l’anno finanziario).

Col nuovo codice non solo sul piano formale le acquisizioni in economia spariscono, ma perdono ogni concreta utilità. Qualsiasi affidamento avviene tra stazione appaltante ed operatore economico, senza il “cuscinetto” del funzionario e senza cottimo.

Nel sotto soglia, quindi, non esistono più due sistemi, quello normale e quello extra ordinem in economia: d’altra parte tutte le categorie di lavori, beni o servizi, entro le soglie definite dall’articolo 35 del d.lgs 50/2016 possono essere acquisite nel rispetto delle regole del sotto soglia fissate dall’articolo 36. Quindi, non c’è alcun bisogno di nessun regolamento che individui né le categorie acquisibili, né i limiti di valore.

Né il regolamento può assolvere al compito di precostituire la “adeguata motivazione” a fondamento delle acquisizioni dirette. La motivazione è un elemento specifico del singolo provvedimento amministrativo e deve afferire allo specifico caso deciso col provvedimento. Se questo si appoggia ad una motivazione precostituita (in un regolamento, come in una legge), si cade nell’illegittimità dell’assenza di motivazione, dovuta alla fattispecie della “motivazione apparente”: cioè la mera ripetizione di un’indicazione astratta della norma generale.

Il regolamento non può, purtroppo, supplire al difficile esercizio di discrezionalità amministrativa che incombe su dirigenti e responsabili di servizio, consistente nel dovere di dare essi una motivazione adeguata all’affidamento diretto.

D’altra parte, si comprende perfettamente che trasferire dalla sfera gestionale (il provvedimento di affidamento) a quella di indirizzo politico-amministrativo (il regolamento che dovrebbe precostituire la motivazione astratta) significherebbe anche violare il principio di separazione tra politica e gestione e tentare di stravolgere l’annesso sistema di responsabilità.

Allora, non resta che rassegnarsi. L’ordinamento positivo ha espunto il sistema delle acquisizioni in economia. E in questo caso l’ipse dixit è sbagliato. Peccato, forse. Ma, è così.