Opere aggiuntive alterano l’offerta economicamente più vantaggiosa

AGGIORNAMENTO
L'articolo, scritto nel settembre 2017, evidenzia che le opere aggiuntive, meramente quantitative, alterano l'offerta economicamente più vantaggiosa.
A distanza di tempo, l'Anac, con la deliberazione 18 settembre 2019, n. 807, giunge alla stessa conclusione.
Vediamo alcuni passaggi essenziali: "Non può infatti negarsi che, di fatto, l’assegnazione di punteggi alle opere aggiuntive conduca a duplicare la valutazione del ribasso: una prima volta mediante il punteggio attribuito alla componente economica dell’offerta, una seconda, indirettamente, attraverso la valorizzazione dei punteggi per le lavorazioni ulteriori.
Ed invero, nelle gare pubbliche, ai fini della valutabilità dell’offerta, sono consentite precisazioni, integrazioni e migliorie volte a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della Stazione Appaltante, senza peraltro alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (Cons. St., Sez. V, 10 gennaio 2017, n.42), e senza ledere la par condicio (Cons. St, Sez. V, 20 febbraio 2009, n. 1019). La facoltà per i concorrenti di proporre variazioni migliorative al progetto è infatti implicita nei procedimenti per l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, atteso che in queste procedure assume valore decisivo la migliore qualità tecnica del prodotto offerto, fermo restando che la variazione migliorativa è legittimamente ammessa sempre che sia riconducibile nella sfera delle migliori modalità esecutive del progetto, da individuare in quelle soluzioni tecniche che consentano di realizzare quanto progettato in modo da garantire una migliore qualità dell’opera (T.r.g.a. Trentino Alto Adige – Bolzano, 23 agosto 2011, n. 297). ... Le opere aggiuntive di cui trattasi rappresentano infatti vere e proprie opere addizionali, e dunque ulteriori, rispetto alle lavorazioni già previste nella documentazione di gara, che si connotano non sotto il profilo dell’accrescimento della qualità della prestazione oggetto dell’appalto - che risulta sostanzialmente immutata nella sua costruzione progettuale - bensì in quello di incrementarne quantitativamente l’estensione, risultando questa, all’esito dell’operazione, manifestamente accresciuta. Per questa ragione, il legislatore ha inteso limitare la discrezionalità delle Stazioni appaltanti escludendo che tra i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (che si fonda non su una valutazione meramente economica, quanto più su una complessa ed efficace analisi economico-qualitativa) trovino spazio elementi premianti di mere aggiunte quantitative rispetto alla prestazione richiesta dal bando".
Spiace constatare che il Tar Veneto, con la sentenza 105/2018 abbia perso l'occasione per dare giustizia, nella corretta applicazione della norma, sicuramente da estendere non solo ai lavori, ma certamente anche a forniture e servizi, considerando che il codice disciplina unitariamente la fattispecie.
La sentenza del Tar Veneto si spera venga presto archiviata tra quegli errori interpretativi e di prospettiva, destinati a fare da giurisprudenza minoritaria, da dimenticare.

TESTO DELL'ARTICOLO ORIGINALE:

Il correttivo al codice dei contratti ha preso posizione su un tema molto delicato: la costruzione dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

E’ esperienza comune che molti bandi di gara considerino come elemento “qualitativo” l’offerta di elementi aggiuntivi della prestazione. Per fare un esempio: in un appalto di servizio, il capitolato prevede un certo quantitativo di ore necessarie per la prestazione e i criteri di offerta attribuiscono un punteggio connesso ad ore aggiuntive offerte dal prestatore economico. Oppure, in un appalto di lavori per la realizzazione di una rotonda, si attribuisce un punteggio per opere aggiuntive (poniamo, asfaltature delle immissioni).

Appare piuttosto evidente che l’operatore economico, offrendo opere aggiuntive finisce sostanzialmente per alterare il contenuto dell’offerta e dello stesso oggetto del contratto, che almeno sul piano quantitativo diventa altra cosa.

Sul punto, come rilevato, il correttivo ha deciso: l’offerta economicamente più vantaggiosa, poiché deve valutare l’offerta sul piano prevalentemente qualitativo, non deve tenere conto di prestazioni maggiori rispetto a quelle previste dal progetto, che, ricordiamo, deve essere esecutivo e, quindi, completo in ogni sua parte ed idoneo, quindi, anche senza aggiunta di prestazioni, a rendere possibile la realizzazione del lavoro, della fornitura o del servizio.

Per queste ragioni, nell’articolo 95 del d.lgs 50/2016 è stato inserito il nuovo comma 14-bis, il cui contenuto appare piuttosto chiaro e insindacabile: “In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l'offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d'asta”.

Preliminarmente, occorre evidenziare la necessità di non farsi trarre in inganno dall’utilizzo del lemma “opere”. La previsione del comma 14-bis non è evidentemente riferita ai soli appalti di lavori, bensì a tutte le tipologie di appalto, compresi servizi e forniture, purchè affidati col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il sostantivo “opere” va inteso nella sua accezione più corretta e cioè come “prestazioni” dedotte in contratto.

Tornando alla norma, si ribadisce che non pare possibile sfuggire dalla chiarissima sua logica: se le stazioni appaltanti non possono attribuire punteggi per l’offerta di opere aggiuntive, ciò significa che non dovrebbero trovare spazio, tra i criteri di valutazione, appunto elementi che attribuiscano punti a maggiori quantità prestazionali, rispetto a quelle stabilite.

In sostanza, se il progetto esecutivo dell’asfaltatura di una strada prevede di intervenire su un nastro stradale di 10 chilometri, la norma in maniera evidentissima vieta di considerare come criterio valutativo l’offerta di asfaltarne, invece, 12 chilometri.

La ratio di questo divieto appare piuttosto chiara. Il legislatore impone di non tenere conto di elementi meramente quantitativi nell’ambito di offerte che debbono prestare attenzione alla qualità, visto che la quantità sconta le valutazioni dell’offerente (e dovrebbe essere oggetto di valutazione attraverso il capitolato tecnico) nella parte riservata al prezzo.

Non si confonda, per altro, la fattispecie dell’offerta di opere aggiuntive con quella della variante progettuale, regolata dal comma 14 dell’articolo 95.

Se le due fattispecie (varianti ed opere aggiuntive) fossero coincidenti, evidentemente il legislatore non avrebbe inserito nel corpo dell’articolo 95 del d.lgs 50/2016 il comma 14-bis: sarebbe bastato, infatti, il preesistente comma 14, che si occupa appunto delle varianti. La previsione di due sedi diverse di disciplina, facilita la comprensione della circostanza che si tratta di due istituti diversi.

Le “varianti” consistono in una modifica al progetto, purchè siano collegate all’oggetto del contratto (secondo un rapporto di connessione e non di identità) e rispettino i requisiti minimi previsti dagli atti di gara (che le debbono consentire o prevedere obbligatoriamente; in assenza di un’espressione chiara di volontà, le varianti progettuali non si considerano ammissibili). Che si tratti della possibilità offerta all’operatore economico di incidere sulla progettazione, modificandola in parte, lo confermano le Linee Guida 2/2016, quando affermano che “devono avere un livello di definizione pari a quello del progetto messo a gara ed essere coerenti con lo stesso senza stravolgerlo”.

Le varianti, pertanto, non possono che essere “qualitative”: se ammesse, hanno lo scopo di modificare aspetti della definizione della prestazione in base a processi produttivi o esecutivi diversi e migliori di quelli stabiliti nella base di gara: nell’ambito del medesimo nastro di asfalto di 10 chilometri, prevedere una dosso invece di una cunetta, meglio identificando problemi di ristagno acque.

Il progetto, quindi, pur essendo esecutivo, rimane aperto alla possibilità di una diversa e migliorativa predisposizione di alcuni suoi aspetti tecnici, organizzativi e prestazionali.

Le “opere aggiuntive” sono, invece, mere aggiunte quantitative alle prestazioni richieste dal capitolato e dai documenti di gara, come i 2 chilometri in più di asfalto esemplificati prima, elementi, cioè, che non possono avere alcun merito di miglioramento della qualità della prestazione, che resta identica nella sua costruzione progettuale, ma viene solo ampliata quantitativamente in alcuni suoi aspetti.

Ciò apre a storture evidenti nella conduzione della gara. Nel momento in cui una stazione appaltante aggancia parte della valutazione a mere quantità della prestazione, lascia certamente definire al concorrente il contenuto della prestazione stessa, come appunto nell’esempio dell’asfaltatura di 12 chilometri, invece che di 10. Di fronte a simile descrizione dell’elemento valutabile sorge immediata la domanda se alla stazione appaltante servano 10 o 12 chilometri e, se ne servano 12, perché ne abbia progettati e previsti solo 10.

Delle due l’una: in presenza di “opere aggiuntive” previste e valorizzate dal bando, o la progettazione è carente e, quindi, si lascia all’operatore economico l’onere di completare quantità prestazionali insufficienti, così rimettendo parti significative della qualificazione dell’oggetto alla volontà dell’offerente; oppure, se la progettazione è completa e corretta, si attribuiscono punteggi ad elementi quantitativi, da un lato non ammessi dalla legge, dall’altro certamente inutili.

Lo stesso ragionamento vale in particolare per gli appalti di servizi: è consueto, infatti, reperire bandi che attribuiscano punteggi ad ore o unità di lavoro “aggiuntive” rispetto a quelle previste dal progetto.

Non pare discutibile, però, che in appalti di servizio ad alta intensità di manodopera, la sollecitazione agli operatori economici indirettamente derivante da bandi volti a valorizzare “opere aggiuntive” può finire per incidere in maniera direttamente proporzionale all’entità delle ore aggiunte, sì da rischiare anche di modificare in modo significativo l’incidenza del prezzo finale sul rispetto dei costi contrattuali del personale.

Facciamo un esempio. Poniamo un appalto di servizi ad alta intensità di manodopera che abbia a base di gara 750.000 euro e preveda 30.000 ore di lavoro a 22 euro l’ora come costo lordo del lavoro. Il costo della manodopera, quindi, incide sulla base di gara per l’88%. Poniamo, ulteriormente, che il bando attribuisca punteggi per “ore aggiuntive” e che l’operatore economico ne preveda 4500, offrendo un ribasso sulla base di gara del 10%. In questo modo, il rapporto tra base di gara e costo della manodopera si altera e passa a 675.000/759.000; l’incidenza della manodopera passa dall’88% al 112%!. Ma, poiché la manodopera non potrebbe costare più dell’importo complessivo offerto (675.000 euro), per far tornare i conti occorre un ribasso molto forte sul costo unitario del lavoro, che deve scendere significativamente dai 22 euro ipotizzati dal bando ad almeno 19,57 euro l’ora.

A questo punto, le storture appaiono nella loro intera chiarezza. Per un verso, simile modo di costruire la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa altera, in modo ovviamente più o meno ampio a seconda delle incidenze e connessioni tra prezzo e costi unitari, il costo del personale, ponendo problemi (quando va bene) di anomalia dell’offerta. Per altro verso, poiché le prestazioni aggiuntive alterano le quantità progettuali e, come visto, l’incidenza di alcuni prezzi su altri, l’assegnazione di punteggi a dette opere aggiuntive produce il risultato abnorme di valutare due volte l’elemento del ribasso. Infatti, lo si valuta una prima volta assegnandogli il punteggio non superiore a 30 su 100 previsto dalla norma; ed una seconda volta, indirettamente, attraverso la valorizzazione dei punteggi per le prestazioni aggiuntive, che portano necessariamente ad un ribasso ulteriore su voci specifiche che concorrono a formare il prezzo, con conseguenze potenzialmente deflagranti per i servizi ad alta intensità di manodopera.

C’è, per altro, da aggiungere che l’assegnazione di punteggi a prestazioni aggiuntive e, come tali, meramente quantitative (come tali, quindi, non qualitative) oltre ad alterare i contenuti dell’oggetto del contratto ed elementi significativi del prezzo, si rivela anche sostanzialmente priva di senso.

Infatti, si inducono a modificare gli assetti di alcuni prezzi di alcuni fattori produttivi, rendendo poi impossibile la valutazione paritetica di criteri di gara (in particolare, quello del prezzo, che diviene imponderabile), al solo banale scopo di ottenere dall’operatore economico un impegno ad incrementare alcune quantità della prestazione. Ma, poiché il progetto a base di gara deve essere completo e definire l’oggetto della prestazione in modo che non sia integrato da terzi, la stazione appaltante ha il dovere di preventivare in maniera corretta le quantità delle prestazioni. Un elemento qualitativo, riferito ad esempio all’orario di svolgimento del servizio, potrebbe consistere, nell’ambito di un plafond predefinito, lasciare agli offerenti la possibilità di indicare quali elementi di flessibilità organizzativa prevedere, per assicurare maggiori quantità orarie in certi giorni o periodi nell’ambito della durata del servizio, al posto di altri; oppure, quali accorgimenti organizzativi per assicurare ricambi e forniture in minor periodo di tempo; o quali prodotti innovativi meno costosi nel tempo possano assicurare maggiori spessori e durata dell’asfaltatura. In questi casi, la quantità è legata alla qualità. Se, invece, la stazione appaltante valorizza meri incrementi orari induce, come detto prima, alle deviazioni descritte prima, e, soprattutto, agisce in modo davvero inutile.

Infatti, l’articolo 106, comma 12, contiene già la previsione che consente alle amministrazioni di modificare le quantità delle prestazioni: “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto”.

Dunque, che senso ha prevedere in fase di gara col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valorizzazione di prestazioni aggiuntive, che per altro modificano (con ribassi occulti ed ulteriori rispetto a quello offerto nella specifica voce del ribasso) le grandezze del capitolato, se la stazione appaltante dispone del potere di imporre l’incremento della prestazione fino al 20%, ma nel rispetto delle condizioni contrattuali originarie?

Anche laddove si potesse considerare la prestazione aggiuntiva come elemento qualitativo (il che non è), comunque essa potrebbe essere giustificabile e valorizzabile solo laddove detta prestazione andasse oltre il quinto d’obbligo, visto che comunque entro questa soglia la stazione appaltante può richiedere sempre e comunque prestazioni aggiuntive.

Rispetto al tema trattato non è d’aiuto il bando-tipo 1/2017 proposto dall’Anac, il quale al punto 18.1, nell’esemplificare i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, per un ipotetico appalto di fornitura pasti, considera possibile considerare come criterio il “piano dei trasporti della fornitura pasti”, indicando come sub criterio “l’aumento delle risorse rispetto al dimensionamento minimo richiesto dal capitolato”, ipotizzando 1 punto per una persona in più, 2 punti per due persone in più, 3 punti per 3 persone in più, 5 punti per incrementi da 4 persone o più.

Ma, qual è il beneficio di maggiori persone operanti nel servizio di distribuzione pasti? O, ancora, perché il capitolato prevede un “dimensionamento minimo” che possa addirittura aprirsi all’eventualità di un incremento di addetti pari o superiore a 4?

In effetti, in un appalto come quello immaginato dal bando tipo, il beneficio per gli utenti non può che consistere nella puntualità e nella corretta programmazione delle consegne dei pasti, nelle sedi interessate. Ora, il bando-tipo, prima del criterio quantitativo descritto prima, ne suggerisce un altro: “efficienza del sistema di consegna pasti proposto”. Dovrebbe apparire chiaro che la valorizzazione davvero qualitativa del servizio sta in questo criterio, e non in quello dell’incremento delle dotazioni di personale rispetto alla “soglia minima”.

Poiché l’efficienza consiste nel rapporto tra input ed output e tanto è maggiore quanto il risultato del rapporto risulti uguale o inferiore a 1, interessa sul piano quantitativo verificare quali indici di efficienza del sistema producano output maggiori a parità di input o medesimi output con riduzione di input. Attribuire valore assoluto in punteggi al mero incremento di output, cioè le persone che lavorano al piano dei trasporti dei pasti rispetto al dimensionamento minimo, è insensato, poiché si considera appunto come un valore in sé l’incremento di un input (la quantità di lavoro), prescindendo dal valore aggiunto che esso determina (cioè l’output).

In realtà, quindi, una corretta valutazione qualitativa deve tenere conto della quantità dei fattori di produzione appunto valorizzando l’efficienza e, quindi, il rapporto input/otput, non fermandosi solo sulla quantità in ore lavoro, o in materiali, o in chilometri, o in litri o in addetti (o altro ancora), se il progetto esecutivo, in quanto tale, abbia già dimensionato i vari elementi dell’appalto in modo da rendere possibile ed efficace la sua azione.

Si conferma, quindi, la correttezza dell’assunto posto dall’articolo 95, comma 14-bis, del codice e dell’estrema opportunità del divieto di dare punteggi ad “opere aggiuntive”, forieri di una serie estremamente ampia di paradossi e deviazioni dai canoni di efficienza, efficacia e parità di trattamento.