Il termine del 20 maggio entro il quale incaricare le posizioni organizzative non è vincolante

Tantissimi sono i comuni e gli enti locali impegnati nell'affannoso tentativo di riassegnare gli incarichi di Posizione Organizzativa entro la data del 20 maggio, nell'intento di adempiere alle indicazioni del Ccnl 21.5.2018.
E' ovviamente lodevole cercare di rispettare termini previsti dalle norme. Tuttavia è necessario e corretto spiegare le ragioni per le quali il termine del 20 maggio 2019 non è per nulla obbligatorio e vincolante. E ve ne sono molte.

La prima discende dalla illiceità stessa del termine previsto. Tutto trae origine dall'articolo 13, comma 3, del Ccnl, il cui testo è il seguente: "Gli incarichi di posizione organizzativa di cui all’art.8 del CCNL del 31.3.1999 e all’art.10 del CCNL del 22.1.2004, già conferiti e ancora in atto, proseguono o possono essere prorogati fino alla definizione del nuovo assetto delle posizioni organizzative, successivo alla determinazione delle procedure e dei relativi criteri generali previsti dal comma 1 dell’art 14 e, comunque, non oltre un anno dalla data di sottoscrizione del presente CCNL".
La norma è certamente illecita: infatti un contratto collettivo nazionale va ad incidere su posizioni giuridiche soggettive, frutto di una negoziazione individuale e dell'esercizio dell'autonomia organizzativa degli enti. I contratti collettivi non dispongono di simili poteri. L'articolo 13, comma 3, non andava assolutamente scritto in questi termini e comunque, proprio perchè sottoscritto in totale carenza di potere delle parti contraenti, esso non può in alcun modo sortire l'effetto di far scadere automaticamente incarichi individuali, legittimamente conferiti a suo tempo.
In secondo luogo, il nuovo assetto delle posizioni organizzative riguarda solo:
a). l'eliminazione delle posizioni organizzative "di staff", un tempo disciplinate dall'articolo 8, comma 1, lettera c, del Ccnl 31.3.1999;
b) il riordino delle modalità di attribuzione della retribuzione di risultato, visto che si deve modificare il finanziamento complessivo e che non opera più la disciplina secondo la quale il risultato andava compreso tra il 10% e il 25% della retribuzione di posizione.
Pertanto, trattandosi di un assetto sostanzialmente e prevalentemente riferito alla rimodulazione del sistema di valutazione, non v'era alcuna necessità di prevedere una scadenza degli incarichi. La norma transitoria del Ccnl avrebbe dovuto limitarsi ad imporre un termine solo per l'aggiornamento del sistema di valutazione.
In terzo luogo, l'articolo 13, comma 3, non prevede alcuna conseguenza specifica nel caso in cui gli incarichi pregressi che sarebbero andati oltre la scadenza del 20 maggio non siano sostituiti da nuovi incarichi. Il Ccnl non dispone nullità o annullabilità, nè decadenza. Nè avrebbe nemmeno potuto interessarsi della "decadenza", essendo questo un istituto proprio del diritto amministrativo: ma il contratto si interessa di diritti soggettivi connessi alla gestione del rapporto di lavoro. Dunque, eventualmente il Ccnl avrebbe dovuto curarsi di disciplinare eventuali effetti dell'inadempimento alla propria prescrizione.
In quarto luogo, specificamente per gli enti privi di dirigenti, la disposizione in argomento è del tutto priva di senso e vieppiù inapplicabile. Infatti, sin dal 2004 esiste un automatismo per effetto del quale la posizione organizzativa spetta necessariamente ai dipendenti incaricati dal sindaco di funzioni dirigenziali ai sensi dell'articolo 109, comma 2, del Tuel. L'articolo 15, comma 1, del Ccnl 22.1.2004 disponeva: "Negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale, i responsabili delle strutture apicali secondo l’ordinamento organizzativo dell’ente, sono titolari delle posizioni organizzative disciplinate dagli artt. 8 e seguenti del CCNL del 31.3.1999".
Pertanto, negli enti privi di dirigenti, l'attribuzione della PO non derivava da un incarico sindacale attuativo del Ccnl 22.1.2004, ma era conseguenza automatica e necessaria della preposizione del funzionario alla direzione di una struttura apicale, appunto ai sensi del citato articolo 109, comma 2, del Tuel (questo meccanismo automatico è confermato dall'articolo 17, comma 1, del Ccnl 21 5.2018). Dunque, se un sindaco abbia, prima della vigenza del Ccnl 21.5.2018, assegnato ad un funzionario le funzioni dirigenziali mettendolo a dirigere una struttura apicale per un periodo di tempo che andasse oltre il 20 maggio 2019, certamente il Ccnl 21.5.2018 non potrebbe incidere sull'efficacia del provvedimento sindacale che ha natura pubblicistica e non contrattuale. E' opportuno evidenziare, inoltre, che il meccanismo degli incarichi alle PO descritto nell'articolo 14 del Ccnl 21.5.2018 si applica esclusivamente agli enti con dirigenza visto che per gli enti privi di dirigenza opera l'automatismo dell'articolo 17, comma 1.
Infine, si deve tenere presente che opera comunque sempre il principio tempus regit actum. Laddove un funzionario avesse ricevuto l'incarico di PO dal dirigente, oppure avesse derivato l'inquadramento come PO dall'incarico di direzione di una struttura apicale conferito dal sindaco, l'efficacia dell'incarico si deve verificare in relazione alla norma vigente a suo tempo, cioè la combinazione delle regole sulle PO disposte dal Ccnl 31.3.1999 e dall'articolo 15, comma 1, del Ccnl 22.2.2004.
Se, dunque, l'ente ritenesse di far "decadere" le PO, si troverebbe nelle seguenti condizioni, a seconda che siano presenti o meno dirigenti:
a) ente con dirigenza: occorre un provvedimento formale, di natura privatistica, col quale il dirigente revoca l'incarico a decorrere dal 21.5.2019, se ritenga che l'ente sia ancora privo del riordino necessario; ovviamente tutte le attività e responsabilità attribuite alle PO nell'ente debbono essere riassegnate al dirigente o organizzate comunque in altro modo;
b) ente senza dirigenza: la situazione in questo caso è molto complessa. I comuni con popolazione superiore ai 5.000 abitanti debbono applicare necessariamente il principio di separazione e, quindi, non possono non attribuire ai funzionari di vertice le funzioni dirigenziali. Se questo ente ritenesse di non poter far proseguire oltre il 20 maggio 2019 gli inquadramenti delle PO, il sindaco dovrebbe adottare un atto di natura pubblicistica di revoca delle funzioni dirigenziali; ma a chi affidarle, a questo punto? Al segretario comunale? Sarebbe un'ultima ratio di una decisione comunque totalmente irrazionale. L'ente con meno di 5.000 abitanti potrebbe invece assegnare le funzioni dirigenziali agli amministratori politici, applicando quel vulnus alla Costituzione e alla logica che è l'articolo 53, comma 23, della legge 388/2000.
In mancanza di provvedimenti espressi di revoca, se i funzionari continuassero a svolgere le funzioni di PO conferite negli enti con la dirigenza, o di direzione delle strutture apicali, conserverebbero comunque il diritto alla retribuzione di posizione e risultato, in applicazione dell'articolo 2126 del codice civile.
In conclusione, una scarsa qualità della contrattazione nazionale collettiva, come quella che si riscontra in effetti nel Ccnl 21.5.2018 (e non solo per la disciplina transitoria illecita e confusionaria delle posizioni organizzative) finisce solo per creare caos, burocrazia, ansia e distogliere dalla vera missione: erogare servizi ai cittadini.