Presidenza delle commissioni di gara: l’erronea prospettiva della funzione amministrativa

La deliberazione 760/2019 dell’Anac, secondo la quale il presidente della commissione di gara non può coincidere col dirigente che poi approva la proposta di aggiudicazione è rivelatrice del travisamento della funzione di amministrazione attiva, sotteso alla redazione dell’articolo 77, comma 4. del codice dei contratti.

La norma dispone quanto segue: “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.

La disposizione è stata così configurata a partire da due presupposti-pregiudizi:

1. la composizione della commissione con commissari interni è di per sé indice di potenziale assenza di terzietà nella valutazione delle offerte;
2. occorre creare un Albo nazionale al quale attingere per selezionare i commissari dall’esterno, in modo da scongiurare il pericolo evidenziato al punto precedente.

La costituzione dell’Albo si sta rivelando un pio desiderio. Nei fatti, la previsione dell’articolo 77, comma 4, fin qui, lungi dal procurare alcun genere di beneficio procedurale e logico al sistema degli appalti, ha solo innescato un contenzioso infinito sulla composizione della commissione, del quale il parere dell’Anac è, del resto, piena testimonianza.

Che la norma sia stata scritta male ed abbia solo suscitato problemi né è data prova dall’introduzione dell’ultimo periodo, disposta dal “correttivo “ (ormai uno dei tantissimi) al codice, il d.lgs 56/2017: è stata aggiunta la precisazione in merito al Rup, essendosi il Legislatore accordo tardivamente della forte opportunità che il Rup faccia parte della commissione, essendo indispensabile la sua presenza sul piano della gestione tecnica della procedura.

La correzione al testo dell’articolo 77, comma 4, apportata dall’articolo 46, comma 1, lettera d), del d.lgs 56/2017, insieme con il rinvio sine die dell’attivazione dell’Albo, costituiscono basi indiziarie fortissime per lasciar ritenere che l’impianto della norma fosse sbagliato nella sua formulazione originale e resti ancora fortemente erroneo.

In particolare, appare del tutto non condivisibile il pregiudizio che ne sta alla base, ben evidenziato dalla stessa deliberazione dell’Anac: “detta disposizione risponde all’esigenza di rigida separazione della fase di preparazione della documentazione di gara da quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (ex multis cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 gennaio 2019, n. 283; Cons. Stato, III, 22 gennaio 2015, n. 226; Cons. Stato, Ad Plen., 7 maggio 2013, n. 13); in definitiva, tale divieto è destinato a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale, definendo i contenuti e le regole della procedura (Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191)”.

In precedenza, addirittura la giurisprudenza aveva evocato il principio della cosiddetta virgin mind: Tar Puglia-Lecce, Sezione II, con la sentenza 29 giugno 2017, n. 1074, secondo il quale “E’ infatti evidente la finalità, perseguita dall’art. 77 comma 4 citato, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro.

Ritiene il Collegio di dover precisare, sul punto, che il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la cd virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa.

Tale pregiudizio può essere agevolmente rintracciato in un caso come quello qui in esame, posto che la predisposizione, da parte del Presidente della Commissione di gara, addirittura delle c.d. regole del gioco può influenzare la successiva attività di arbitro della gara”.

Come già scritto in precedenza, l’assunto è, sostanzialmente, che delle commissioni, obbligatorie quando il criterio di gara è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, debbano fare parte delle “vestali”, con la “mente vergine” e a loro volta vergini di ogni partecipazione alle procedure di formazione della documentazione tecnica e con la mente totalmente sgombra da qualsiasi cognizione tecnica allo scopo realizzata e, soprattutto, da ogni condizionamento.

Non su può fare a meno di rilevare, tuttavia, che l’evidente pregiudizio che ha guidato la redazione dell’articolo 77 del codice dei contratti è il frutto di una visione distorta della funzione di amministrazione attiva.

L’Anac e la giurisprudenza intervenuta sull’immenso contenzioso scatenato dalla norma, infatti, pretendono di configurare l’attività di amministrazione attiva alla stregua del processo penale o anche erariale, con la netta distinzione tra la funzione istruttoria di competenza della Procura, e quella giudiziale spettante al Giudice, in posizione di terzietà tra accusa e difesa.

Ma, il procedimento amministrativo non è un processo contenzioso. É la modalità con la quale viene svolta l’amministrazione attiva, che per sua stessa natura è necessariamente discrezionale e per questo viene fortemente limitata da incombenze procedurali ed oneri motivazionali stringenti.

Tutte le scelte dell’amministrazione attiva sono adottate da organi dell’amministrazione, che si avvalgono del loro potere discrezionale e sono obbligati ad evidenziare che l’esercizio di tale potere è stato rispettoso dei vari gangli imposti dalla legge: termini, condizioni, pubblicazioni, verbalizzazioni, comunicazioni con i terzi, forma dei provvedimenti, motivazione, rispetto di regole tecniche e della legalità.

La commissione di gara è comunque un organo, sia pure straordinario e transitorio, dell’amministrazione procedente. L’operato della commissione, chiunque siano i componenti, non può che essere guidato dalle stringentissime regole operative imposte dal codice dei contratti, dal bando, dal principio di legalità e dalle regole tecniche di cui tenere conto nella formulazione dei giudizi di valutazione, a loro volta fortemente da vincolare in via preventiva dai criteri e sub-criteri motivazionali da rispettare.

La circostanza che il presidente o il Rup abbiano svolto funzioni amministrative o tecniche, come la formulazione del capitolato o l’approvazione della determinazione a contrattare, se si vuol prendere atto, come sarebbe corretto e inevitabile, della corretta visione della funzione di amministrazione attiva, è del tutto irrilevante rispetto ad una presunta necessità di “terzietà” nella valutazione delle offerte.

Pensare che occorra tale terzietà, ed è questo il pensiero del Legislatore, come interpretato ed evidenziato da Anac e giurisprudenza, è un po’ come dare per scontato che nel progettare e produrre gli atti tecnico amministrativi, i componenti della commissione che a vario titolo abbiano prodotto detti documenti, abbiano posto in essere un “bando fotografia”, cioè un insieme di regole di gara volto a favorire la vittoria di un ben predeterminato operatore economico.

Ma, se questo è il rischio, poco potrebbe fare per arginarlo una commissione interamente esterna: in ogni caso il bando-fotografia finirebbe inevitabilmente per orientare i giudizi, alla luce di una falsa obiettività delle valutazioni; falsa perché corretta nella forma (la valutazione sarebbe adottata da una “mente vergine” nel rispetto dei criteri), ma scorretta nella sostanza, perché i criteri valutativi sarebbero stati a monte condizionati dal progetto-capitolato tendente a favorire quel certo operatore economico.

La “neutralità del giudizio”, a ben vedere, dunque, non risolve nulla. La correttezza dell’operato della commissione non sta in una pretesa posizione di “terzietà” rispetto a chi svolge funzioni tecnico-amministrative. Sta, al contrario, nel rispetto delle regole di correttezza, buona fede e buon andamento, oltre che nelle norme discendenti dalla legge e dalla lex specialis della gara, rispetto che incombe su chiunque faccia parte della commissione, esterno o interno all’ente, abbia o meno partecipato alla produzione della documentazione tecnico amministrativa.

Del resto, rinunciare del tutto alla presenza in commissione di soggetti che conoscano a fondo la documentazione è antieconomico, illogico e contrario al buon andamento: infatti, nel 2017 è stata introdotta la previsione (certamente ambigua, come se il Legislatore non avesse voluto ammettere un proprio errore iniziale di impostazione) che consente al Rup di essere parte della commissione.

La visuale dell’amministrazione attiva proposta dalla legge e dai suoi interpreti, in ogni caso, produce evidenti inefficienze, dimostrate dal contenzioso, dal correttivo al codice e dalla difficoltà oggettiva di moltissimi enti a parcellizzare tra vari dirigenti e funzionari le attività. Sono moltissimi i comuni e le amministrazioni di piccole dimensioni che proprio non dispongono numericamente del personale necessario per differenziare ruoli ed attività, mentre langue – e probabilmente non partirà mai – l’Albo dei commissari. Che, per altro, renderebbe gestire gli appalti ancor più oneroso sul piano procedurale e dei costi.

L’Anac ritiene di evidenziare la posizione di “terzietà” della commissione rispetto al dirigente del servizio che approvi la proposta di aggiudicazione nelle regole poste dalla legge 241/1990: “la stessa legge sul procedimento amministrativo a demandare all’organo competente all’adozione del provvedimento finale il compito di approvare quanto proposto – e, necessariamente redatto materialmente - dal responsabile del procedimento; tuttavia, l’art. 6, comma 1, lett. e) della L. 241/90 gli consente di discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria e, quindi, di adottare, motivandola, una decisione diversa da quella proposta dal responsabile del procedimento e detta facoltà risulterebbe irragionevole e illogica se l’adozione/approvazione della proposta fosse un’attività meramente formale non implicante la condivisione dei contenuti”.

Ma anche questo ragionamento non persuade e non è sufficiente. La legge 241/1990 non obbliga per nulla a distinguere tra responsabile del procedimento e dirigente nella veste di organo competente ad adottare il provvedimento finale; esattamente all’opposto, gli articoli 4 e 5 della legge 241/1990 postulano la coincidenza ex lege della funzione di responsabile del procedimento nel dirigente (o vertice amministrativo dell’unità organizzativa responsabile). La legge 241/1990, lungi da predicare una posizione di terzietà tra organismo decisore e soggetto istruttore, parte invece dal presupposto diametralmente opposto, a dimostrazione che l’amministrazione attiva non richiede per nulla la distinzione di ruoli esistente nel processo giudiziale. La distinzione dei ruoli tra responsabile del procedimento ed organo decidente è solo di carattere funzionale e di rilievo interno (ai fini della responsabilità) all’ente, ed esterno ai soli fini della segnalazione a terzi della persona fisica alla quale rivolgersi per contattare l’amministrazione procedente.

Non ci si dilunga, poi, sulla circostanza che la gestione delle acquisizioni di beni, servizi e lavori è spessissimo parametro per la valutazione di dirigenti e responsabili di servizio: laddove passi il principio che questi funzionari non possano presiedere la gara e agire come “mente vergine”, sarebbe difficile pretendere di valutarne l’attività “manageriale”. Il “manager” in quanto tale (l’espressione viene dal latino manu agere, maneggiare) significa sporcarsi le mani, agire, dare direttive. Difficile attuare obiettivi gestionali che richiedano appalti, scegliendo, per presiedere la commissione (azione necessaria per garantire la cura diretta delle tempistiche), di non vedere, sentire e parlare dell’appalto necessario; o al contrario, di non presidiare la fase della gara, se si adempie al dovere di adottare le proprie cognizioni tecniche, oltre che direttive, per allestire gli atti di gara.

Pare che per l’ennesima volta il nuovo attuale Governo voglia approvare un correttivo (se ne è perso il conto) al codice dei contratti.

Non sarebbe male se si estirpasse per sempre l’articolo 77, comma 4, meglio se si riscrivesse del tutto l’articolo 77, rinunciando all’ideona inattuabile della commissione esterna obbligatoria.

Se, però, si ritenesse che debba prevalere il pregiudizio, cioè che in ogni caso la presenza di chi abbia svolto funzioni tecnico-amministrative per l’appalto nella commissione, sia sempre e comunque cagione di rischi di conflitti di interessi, chi scrive, come già fatto in tema di rotazione, torna a suggerire un sistema estremamente più semplice. Invece di immaginare centralizzazione degli appalti, Consip, Mepa, centrali di committenza e farraginose regole sulla composizione delle commissioni, tutto finalizzato ad estirpare dalla funzione di amministrazione attiva la gestione delle procedure di gara in capo all’amministrazione procedente, si decida una volta e per sempre che le aggiudicazioni siano effettuate dai Tar o dall’Anac. La terzietà a quel punto è assicurata e non vi sarebbero più dubbi sulla composizione delle commissioni ed il contenzioso finalmente cesserebbe.