Appalti: se non c'è gara, non può esserci turbativa. La Cassazione finalmente lo sancisce, ma i rischi di una sorta di "liberi tutti" sono dietro l'angolo.

Il reato di turbativa d’asta non può esservi, senza asta. Da questo punto di vista, la sentenza della Cassazione penale, Sezione VI, 16 febbraio 2022, n. 5536, è da salutare con favore.

Potrebbe rivelarsi utile, alle amministrazioni, per comprendere - finalmente - la distinzione tra procedura competitiva e comparativa e istruttoria finalizzata all’affidamento diretto vero e proprio.

Infatti, se, nonostante gli atti della procedura si riferiscano all’articolo 36, comma 2, lettera a), del d.lgs 50/2016 o all’articolo 1, comma 2, del d.l. 76/2020, convertito in legge 120/2020, la stazione appaltante realizzi una comparazione competitiva tra gli operatori economici invitati, non si ha un affidamento diretto vero e proprio.

Occorre allora intendersi sul significato di procedura comparativa e competitiva. Questa si realizza al ricorrere, di alcune condizioni, le quali non debbono necessariamente essere tutte presenti:

1. la predeterminazione di regole che vincolino o guidino il seggio di gara o la commissione nel comparare tra esse le offerte (anche se denominate “preventivi”), e scegliere tra esse quella destinata all’affidamento;

2. la presenza, appunto, di un seggio o di una commissione alle cui cure sia affidata la comparazione-competizione;

3. la fissazione di un criterio di selezione, come il ribasso o l’offerta economicamente più vantaggiosa (in particolare questo secondo criterio è indice incontestabile di una gara e non di un affidamento diretto);

4. la richiesta agli operatori invitati alla procedura di presentare l’offerta (anche se denominata “preventivo”) entro una specifica scadenza;

5. la configurazione di regole di gara (un disciplinare) e di quelle di esecuzione (capitolato e progetto) in termini chiusi e non modificabili, se non (nel caso di offerta economicamente più vantaggiosa) nei limiti di migliorie squisitamente tecniche;

6. l’assenza di una negoziazione vera e propria, intesa come combinazione di proposte e controproposte finalizzate alla determinazione dell’oggetto e, soprattutto, delle condizioni del contratto;

7. la costituzione di una graduatoria;

8. una proposta di aggiudicazione, cui consegua l’aggiudicazione.

Si verte, al contrario, nell’affidamento diretto quando:

1. non vi siano regole di gara, selettive o comparative prefissate;

2. non vi è un disciplinare;

3. non vi è nè commissione, nè seggio di gara, ma la negoziazione sia sotto la responsabilità del responsabile unico del procedimento o del dirigente/responsabile di servizio;

4. agli operatori economici eventualmente consultati (ai fini dell’affidamento diretto non è necessario compulsare aziende: può bastare interpellare il mercato accedendo a listini on line, oppure riferirsi a contratti precedentemente sottoscritti da altre PA aventi il medesimo oggetto, o, ancora, comparare offerte precedenti in similari gare) non si chieda un’offerta, consistente cioè, nell’impegno ad eseguire l’opera finita come stabilito in un progetto e capitolato chiusi, a specifiche condizioni tecniche ed economiche, bensì un preventivo: cioè, dato il progetto esecutivo da rispettare, la libera configurazione dei prezzi (senza, quindi un prezziario di riferimento), della composizione della squadra, del cantiere, dei mezzi, dei tempi, della sicurezza, del servizio successivo, delle manutenzioni;

5. i preventivi siano acquisiti non per essere comparati tra loro in modo competitivo, sulla base di un criterio (per esempio, il prezzo più basso), ma per essere considerati come proposta contrattuale, dalla quale partire per successive controproposte, finalizzate ad attivare una negoziazione, che per altro può progressivamente riferirsi a un numero sempre più ristretto di aziende, fino alla negoziazione finale con quella considerata come interlocutore più congeniale.

Non si nasconde che molte di queste distinzioni possano apparire “sottili” e di difficile comprensione ed assimilazione, specie all’occhio di soggetti di qualificazione specificamente tecnica, quali i Rup e i vertici degli uffici tecnici, chiamati dalla norma a complesse istruttorie anche giuridico amministrative (per le quali, in realtà, sarebbe necessario apprestare una collaborazione strettissima con gli uffici amministrativi e, nei comuni, col segretario comunale).

In effetti, se si conducesse l’affidamento diretto nelle modalità del resto indicate ormai da tempo dalle Linee Guida 4 dell’Anac, si prenderebbe atto che, contrariamente alla vulgata, esso non è affatto caratterizzato nè da “fiduciarietà”, nè da “semplificazione” procedurale. E’, invece, un processo complesso e delicato, che richiede saldezza e controllo: infatti, nella negoziazione separatamente tenuta (ad inizio del processo) con le aziende, occorre garantire segretezza, parità di trattamento, garanzie che nessuno sia consultato disponendo di informazioni maggiori e diverse degli altri consultati (a meno di non scegliere di negoziare direttamente con un solo operatore; ma ciò è bene, allora, che derivi da una preventiva istruttoria basata su listini o precedenti offerte in appalti analoghi, per poter produrre uno straccio di motivazione sulla scelta dell’azienda, che, lo si ribadisce, in un sistema giuridico come quello vigente non può essere fiduciaria).

Forse, ponderando bene adempimenti e cautele, l’affidamento diretto preceduto da preanalisi di preventivi sarebbe da evitare come la peste: molto più lineare una procedura competitiva (alias, procedura negoziata), se non una procedura ordinaria.

La sentenza della Cassazione, tuttavia, se letta in malo modo, potrebbe essere intesa come il “liberi tutti” verso procedure di affidamento diretto appunto fiduciarie ed intuitu personae, potendo contare sull’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale senza gara non c’è turbativa.

Occorre equilibrio. Quella dote che, spesso, si constata non essere troppo presente in amministrazioni che, nonostante siano oberate di formali programmazioni di tutto e su tutto, lavori pubblici, forniture e servizi in primis, agiscono sempre e solo con l’acqua alla gola, fretta e gestendo il giorno per giorno, così da cercare scorciatoie, invece, appunto, di cadenzare in modo ordinato le attività da realizzare.