Piccola rassegna di approfondimenti

 Alcuni piccoli stralci e commenti

NT plus 29.3.2022 Trasparenza, adeguamento entro 30 giorni per l'ente che non ha aggiornato i dati di Manuela Sodini

  La mancata pubblicazione da parte di un ente locale, nella sezione "Amministrazione trasparente", delle informazioni la cui pubblicazione è obbligatoria per legge, dà luogo all'adozione da parte di Anac dei provvedimenti volti all'adeguamento entro un termine di trenta giorni, così come previsto dall'articolo 45, comma 1, del Decreto 33/2013 [...]

  Si può essere certi che grazie a queste disposizioni, corruttori e corrotti, presi dal panico, cesseranno i loro comportamenti antigiuridici.

 

NT plus 29.3.2022 Controllo analogo, sono vincolanti i pareri dell'ente affidante in house di Alberto Barbiero

  L'ente locale può adottare indirizzi che incidono direttamente sulle decisioni strategiche di una propria società affidataria di servizi in house, nell'esercizio del controllo analogo sulla stessa. Il Tar Abruzzo - L'Aquila, sezione I, con la sentenza n. 92/2022 ha precisato la portata dell'intervento dell'amministrazione socia e affidante sull'organismo partecipato, [...]

  Sentenza che qualifica in termini chiari il controllo analogo: si tratta del potere dell’ente dominus della società partecipata di influire, in modo vincolante, sulle decisioni fondamentali, anche di carattere gestionale.

Non fosse così, se, cioè l’ente partecipante non potesse condizionare l’azione della società come farebbe con gli atti programmatici che orientano l’azione degli uffici dell’ente medesimo, il controllo di “analogo” non avrebbe nulla, visto che l’analogia va riferita, appunto, all’influenza diretta sull’azione delle strutture interne dell’ente dominus.

 

NT plus 28.3.2022 Rtp contro l'assunzione di progettisti nella Pa e il tetto alle spese tecniche: norme illegittime

  La rete delle professioni tecniche - cui aderiscono, tra gli altri, ingegneri, architetti, geometri, geologi e periti - si scaglia contro le indicazioni del Mef alle stazioni appaltanti pubbliche (circolare 4/2022) finalizzate a spianare la strada all'attuazione del Pnrr. [...]

L’articolo 157, comma 3, del d.lgs 50/2016 dispone: “E' vietato l'affidamento di attività di progettazione, direzione lavori, di direzione dell’esecuzione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, collaudo, indagine e attività di supporto per mezzo di contratti a tempo determinato o altre procedure diverse da quelle previste dal presente codice”.

Non pare, tuttavia, che detta norma possa leggersi nel senso proposto dalla Rete delle Professioni Tecniche, e cioè vietare l’assunzione di professioni tecniche agli enti impegnati nell’attuazione dei progetti del Pnrr.

La norma del codice dei contratti ha un fine evidente: tracciare la linea di confine che esiste tra la prestazione di servizi ed il lavoro subordinato.

Non era, probabilmente, la sede normativa più adeguata allo scopo, ma nella sostanza l’articolo 157, comma 3, del codice dei contratti va letto in combinazione con le disposizioni dell’articolo 7, comma 5-bis, e seguenti, del d.lgs 165/2001 e con le altre previsioni di disciplina del rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, contenute nelle restanti norme sempre del d.lgs 165/2001.

Le attività tecniche finalizzate alla progettazione e realizzazione delle opere è da considerare appalto di servizi, come ormai, dopo lungo tempo, la giurisprudenza quasi unanime riconosce.

Pertanto, gli incarichi non possono essere attribuiti secondo le regole dell’articolo 7, commi 5-bis, e seguenti del d.lgs 165/2001: dette regole, infatti, riguardano l’affidamento non di prestazioni di servizi, bensì di incarichi di lavoro autonomo, finalizzati a funzioni consulenziali, come espressione di pareri o effettuazione di ricerche, a supporto di decisioni operative della PA. Mentre con l’appalto di servizi si ha un’esternalizzazione ed il risultato dell’attività appaltata è imputato al professionista, che realizza un “prodotto finito”, come il progetto o il collaudo, nel caso di una collaborazione l’incaricato realizza una fase interna, un risultato non definitivo, ma intermedio, appunto un parere, che verrà utilizzato - col potere anche di distaccarsene - dall’organo competente della PA, quale elemento istruttorio per un prodotto finale che resta imputato alla PA stessa.

Poichè il codice dei contratti regola le modalità di affidamento di prestazioni di servizi, consistenti nell’esternalizzazione parziale delle funzioni tecniche, connesse a specifici atti e risultati, l’articolo 157, comma 3, segna una cesura con un’altro strumento di acquisizione di prestazioni: un contratto di lavoro di lavoro a tempo determinato, evidentemente da considerare come “subordinato”.

In questo caso, la distinzione è sottile. Il codice dei contratti intende evitare che la PA possa considerare equivalenti tra essi un contratto di appalto di servizi, nel quale, come rilevato sopra, è fondamentale la determinazione del risultato della prestazione, e, dall’altro lato, un contratto di lavoro subordinato a tempo determinato. In questo secondo caso, infatti, la responsabilità individuale del prestatore per il risultato della prestazione si trasforma in una prestazione di mezzi, quella tipica del rapporto di lavoro subordinato. Che, però, potrebbe essere una mera simulazione: proprio allo scopo di opacizzare le responsabilità ed i risultati richiesti al professionista, oltre che non applicare le tariffe professionali, se l’oggetto del contratto di lavoro fosse riferito solo ed esclusivamente alle funzioni tecniche per uno specifico appalto, sarebbe evidente un utilizzo improprio dello strumento del contratto di lavoro subordinato.

Tuttavia, nulla può vietare ad una PA di esercitare scelte organizzative volte ad internalizzare i servizi e, quindi, renderli direttamente, come del resto ammette espressamente il d.l. 80/2021.

Dovrebbe, però, risultare chiaro che le assunzioni a tempo determinato finalizzate all’attuazione del Pnrr da parte delle PA, per essere giustificabili, non possano riferirsi a singole attività tecniche di un unico appalto. L’assunzione è finalizzata all’irrobustimento degli uffici tecnici e, quindi, al complesso dei progetti e delle attività che detti uffici debbono gestire. E’ vero che il sistema previsto dal d.l. 80/2021 impone di connettere le spese sostenute per il personale impegnato al singolo progetto, ma immaginare che un rapporto di lavoro sia interamente “spesato” dal quadro economico di un contratto è ammissibile solo nell’ipotesi di importi contrattuali molto elevati e di un’opera estremamente ampia, tale da impegnare il dipendente assunto esclusivamente nelle funzioni tecniche ad essa connesse. Ipotesi certo da non escludere, ma che ricorrerebbe non certo nella generalità dei casi.

Non ha fondamento contestare, dunque, la discrezionalità della PA della scelta di gestire le opere mediante uffici interni, rafforzati da assunzioni a termine, sulla base di una norma, l’articolo 157, comma 3, del codice dei contratti, finalizzata esclusivamente ad escludere l'equivalenza tra appalti di servizi e lavoro subordinato se quest’ultimo si attivi allo scopo di simulare un rapporto di lavoro subordinato che sottende, invece, una prestazione di servizi.

 

Italia Oggi Pnrr, serve il cig ordinario anche per i piccoli affidamenti di Matteo Barbero

  Pnrr, serve il cig (Codice identificativo gara) ordinario anche per gli affidamenti sotto i 40mila euro. Lo ha disposto l'Autorità Nazionale Anticorruzione (Anac), che con la con propria deliberazione n. 122 del 16/03/2022 [...] 

  Il Pnrr richiede un tracciamento ed un collegamento tra progetti e spese ad essi connesse. Il Cig è uno strumento utilissimo a tale scopo.

    

Eius: Accesso civico: legittimo il no all'istanza di accesso civico generalizzato non sorretta da un interesse conoscitivo di rilevanza pubblica

  L'istanza di accesso civico generalizzato ex art. 5, comma 2, del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 («Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni»), sebbene non debba essere motivata, deve tuttavia mirare al soddisfacimento di un interesse che presenti una valenza pubblica, e non di un bisogno conoscitivo meramente privato, individuale, egoistico o emulativo, atteso che tale istituto è preordinato a favorire un controllo diffuso sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche, nonché a promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, onde non può costituire un succedaneo dell'accesso documentale previsto dagli artt. 22 e ss. della l. 7 agosto 1990, n. 241 («Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi») (fattispecie riguardante un'istanza ostensiva formulata da un'associazione sindacale) (riforma TAR Lazio, sez. III, sent. n. 10605/2021). ► V. anche TAR Veneto, sez. III, sent. n. 414/2022, e TAR Sicilia, Catania, sez. II, sent. n. 3302/2021,

 Consiglio di Stato, sezione III, 21 marzo 2022, n. 2019

  Si moltiplicano interpretazioni giurisprudenziali volte a limitare la portata dell’accesso civico.

Una revisione del testo, finalizzata ad una sua chiara definizione e distinzione effettiva all'accesso documentale, sarebbe urgente.

 

giurisprudenzappalti.it La gara telematica garantisce la trasparenza anche in assenza di seduta pubblica. Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 22/03/2022, n. 1905 Scritto da Roberto Donati 22 Marzo 2022

  Forse, qualcuno sta iniziando a capire che la pubblicità un tempo era garantibile solo con la “presenza”, unico strumento per controllare de visu le operazioni di gara. Con gli strumenti telematici, questi metodi sono ormai anacronistici.

 

Lavoripubblici.it L'operatore rifiuta la stipula del contratto? L'aggiudicazione viene revocata Se un aggiudicatario rimanda più volte la stipula del contratto, la SA è legittimata allo scorrimento della graduatoria

  Sentenza che evidenzia i pericoli di confusione e contenzioso sottesi ad affidamenti in via d’urgenza.

In quanto alla mancata stipulazione del contratto, per fatto dell’operatore economico, il d.l. 76/2020 prevede che “il mancato rispetto dei termini di cui al secondo periodo, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione … qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto”.

La fattispecie analizzata dalla sentenza del TAR Lecce, con la sentenza n. 379/2022, è diversa, ma enuncia un principio trasfuso in una norma.

Sarebbe, forse, corretto che la disposizione del d.l. 76/2020 fosse introdotta nell’articolo 32 del codice dei contratti, a chiarimento definitivo di ogni equivoco.