tag:blogger.com,1999:blog-2939663855978052193.post1586970506960264463..comments2024-03-21T08:26:55.729+01:00Comments on blOgLIVERI: Appalti. Determina a contrattare semplificata: ennesima norma fuorvianteLuigi Oliverihttp://www.blogger.com/profile/06974847855217887920noreply@blogger.comBlogger5125tag:blogger.com,1999:blog-2939663855978052193.post-77003535042566367512018-02-07T18:55:15.095+01:002018-02-07T18:55:15.095+01:00ho letto tutto e l'analisi dell'autore del...ho letto tutto e l'analisi dell'autore del blog credo non faccia una piega dal punto di vista formale e sostanziale.<br />Il punto è: nell'iter di acquisizione di un bene/servizio dunque un dirigente dovrebbe, oltre alla determina a contrarre ed a quella di aggiudicazione, sempre determinarsi in un ulteriore atto che assuma l'impegno di spesa con il presupposto giuridico del contratto stipulato, giusto?Anonymousnoreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2939663855978052193.post-80806827728441454832017-05-16T13:47:15.467+02:002017-05-16T13:47:15.467+02:00Questa chiave di lettura sarebbe corretta, se l...Questa chiave di lettura sarebbe corretta, se l'ordinamento (attraverso una granitica giurisprudenza) non pretendesse la forma scritta dei contratti. La questione dell'articolo 1376 del codice civile (che, poi, è l'articolo 1326) va vista sotto il corretto punto di vista, che è un altro. La disposizione in primo luogo non è sufficiente, perchè dà per scontato che la prestazione del consenso e la costituzione dell'obbligazione derivi da un fatto concludente, che la giurisprudenza unanime della Cassazione esclude. Ma, ragione principale, il richiamo all'articolo 1326 è frutto di una visione fuorviata del rapporto tra le parti, nell'ambito delle gare d'appalto. Tale visione ritiene, cioè, che l'offerta presentata dall'appaltatore sia l'accettazione della proposta contrattuale mossa dalla stazione appaltante. Ciò sarebbe vero, se il bando fosse una proposta pubblica di acquisto o a contrattare. Ma, invece, è semplicemente un invito proprio a presentare una proposta alla stazione appaltente, alle condizioni fissate. Chi accetta la proposta non è, dunque, l'appaltatore, ma la PA. Quindi è l'appaltatore che deve venire a conoscenza dell'accettazione della PA, la quale consegue alla procedura selettiva (se prevista) o alla valutazione di congruità del preventivo nel caso di affidamento diretto. Nei casi di procedure negoziate, la comunicazione all'appaltatore può coincidere con la stipulazione del contratto, se si utilizza lo scambio di lettere commerciali. Quindi, in ogni caso l'obbligazione giuridica non si perfeziona mai con l'aggiudicazione e l'unico significato correttamente attribuibile all'articolo 32, comma 6, del d.lgs 50/2016 è appunto di escludere che essa implichi la prestazione di consenso da cui potrebbe discendere appunto l'insorgere dell'aggiudicazione. Ed è da quando il legislatore ha chiarito, diversi anni fa, che l'aggiudicazione non implica accettazione, che non può considerarsi più corretta la previsione, un tempo ammessa, che il verbale di aggiudicazione tenga luogo del contratto. Del resto, se così non fosse, non avrebbero senso le clausole stand still, perchè con la semplice aggiudicazione il contratto sarebbe già stipulato. Il dirigente va a stipulare il contratto, con un vincolo di bilancio interno inviolabile, discendente dalla prenotazione; la stipulazione crea anche il vincolo esterno, basato sul titolo giuridico, in assenza del quale il debito non sarebbe nè certo, nè liquido, nè esigibile.Luigi Oliverihttps://www.blogger.com/profile/06974847855217887920noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2939663855978052193.post-50740730706810348872017-05-16T11:33:11.344+02:002017-05-16T11:33:11.344+02:00Nel procedimento pubblicistico finalizzato all'...Nel procedimento pubblicistico finalizzato all'individuazione del migliore esecutore di una fornitura o di un servizio o di un opera vi sono aree non disciplinate dalle cd norme di azione. Gli elementi che portano ad individuare quella che si intende per obbligazione giuridica possono anzi devono essere trovati nelle norme privatistiche. In particolare l'accordo negoziale si realizza secondo le norme del codice civile. L'espressione che tu citi dell'articolo 32, comma 6, del codice per il quale il provvedimento di aggiudicazione non costituisce accettazione dell'offerta tende a ribadire che esso costituisce l'atto tipico della sequenza procedimentale ma non vuole dire che l'obbligazione giuridica si perfeziona successivamente. Questo può avvenire anche prima. Nel momento in cui le parti in cui chi ha fatto la proposta (PA) ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte (operatore economico) nelle procedure negoziate o affidamenti diretti e viceversa nelle procedure ordinarie secondo i principi di cui all'articolo 1376 del cc. In tal senso leggo anche l'obbligazione di spesa verso terzi (cioè io ti pago alle condizioni poste ed accettate) entro il 31 dicembre a pena il rifluire nella spesa prenotata nel risultato di amministrazione. Il legislatore del 1995 (dlgs 77 spero di non sbagliarmi) questo intendeva per "obbligazione giuridicamente perfezionata" ma poi tutte (se non la stragrande maggioranza) la intendevano con l'aggiudicazione. Nella ipotesi contraria il dirigente va a stipulare un contratto in cui non vi è il vincolo sulla sulla previsione di bilancio e se la procedura scavalla l'anno finanziario le somme sono andate in economia. Credo che non ha aggiunto niente di più ma ti sono grato per le questioni che poni.Anonymoushttps://www.blogger.com/profile/09216088197245651930noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2939663855978052193.post-36095424475648423202017-05-15T17:32:02.907+02:002017-05-15T17:32:02.907+02:00Non è così. Il provvedimento di aggiudicazione non...Non è così. Il provvedimento di aggiudicazione non costituisce accettazione dell'offerta, proprio perchè al sistema della contrattualistica pubblica, sorretto da norme di diritto speciale, NON SI APPLICANO le ordinarie regole del diritto civile.<br />Infatti, fino alla stipulazione del contratto, e, dunque, anche con l'aggiudicazione già pronunciata, è ancora possibile agire in autotutela, perchè si è in una fase interamente di diritto pubblico.<br />La stipulazione del contratto, che la giurisprudenza della Cassazione da sempre pretende in forma scritta (o, oggi, quelle digitali equivalenti) deve necessariamente esservi ed è ineludibile, nè sostituibile da alcun comportamento o fatto "concludente", meno che meno con l'assunzione dell'impegno, che ha valore esclusivamente interno all'ente.<br />L'unica fonte di produzione dell'obbligazione e, quindi, il suo perfezionamento giuridico, quando una parte è una pubblica amministrazione, è la stipulazione del contratto. Ulteriore prova ne siano i problemi posti da Mef, Corte dei conti e Aran per quanto riguarda la destinazione delle somme del salario accessorio, se, appunto non disciplinate dal contratto stipulato per tempo, problemi dei quali i principi contabili tengono debitamente conto.Luigi Oliverihttps://www.blogger.com/profile/06974847855217887920noreply@blogger.comtag:blogger.com,1999:blog-2939663855978052193.post-59172960428172033882017-05-15T17:16:36.635+02:002017-05-15T17:16:36.635+02:00Cosa è un obbligazione giuridicamente perfezionata...Cosa è un obbligazione giuridicamente perfezionata? E qual'è la fonte di disciplina?<br />Le risposte sono nel codice civile (fonte di cognizione), nelle norme di relazione e non in quella del diritto finanziario pubblico (norme di azione)<br />Le fonti delle obbligazioni giuridiche sono costituite (art. 1173, cc) da:<br />a) contratto, <br />b) fatto illecito<br />c) ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico (c.d. “principio di atipicità delle fonti”).<br />Il contratto è una delle fonti dell'obbligazione giuridica e ne deve avere la struttura essenziale cumulativamente a quelli del "negozio giuridico" di cui ne costituisce l'ipotesi principale ovvero gli elementi essenziali, indicati dall'art. 1325 del cc, e degli elementi accidentali.<br />Nelle procedure di scelta del contraente il bando o la lettera inviata rappresentano, da un punto di vista del modelllo civilistico, un "Offerta diretta alla conclusione di un contratto" disciplinata dagli artt. 1326 ss. cc ovvero una dichiarazione recettizia da parte della PA, fatta per iscritto, e che risulta vincolante per il proponente solo quando contenga tutti gli elementi essenziali del contratto che ci si offre di stipulare. Se manca un elemento essenziale, non si parlerà di proposta vera e propria bensì di invito ad contrarre. L'offerta ai sensi dell'articolo 1336 del cc può essere rivolta a un soggetto determinato (affidamenti diretti, procedure negoziate, ristrette) o indistintamente a tutti (procedure aperte).<br />Tutti gli elementi essenziali ed accidentali del negozio giuridico che andrò a concludere mediante la stipulazione di un contrato sono già contenuti nella lettera invito o nel bando ad eccezione di uno: l'accordo delle parti.<br />L'art, 1326 del codice civile rubricato "conclusione del contratto" dispone testualmente:<br />"Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte.<br />L'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell'affare o secondo gli usi.<br />Il proponente può ritenere efficace l'accettazione tardiva, purché ne dia immediatamente avviso all'altra parte.<br />Qualora il proponente richieda per l'accettazione una forma determinata, l'accettazione non ha effetto se è data in forma diversa. Un'accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta.".<br />La proposta e l'accettazione costituiscono dichiarazioni di volontà unilaterali la cui natura giuridica è discussa, essendo secondo alcuni atti negoziali e secondo altri atti prenegoziali. Essi sono sufficienti alla conclusione del contratto quando questo non richieda che il consenso delle parti (1376 c.c.), cioè nel caso di contratto consensuale. Se, invece, è necessaria anche la dazione del bene si parla di contratto reale, come accade in caso di deposito (1766 cc).<br />A questo punto la conclusione del contratto mediante l'accordo delle parti ai sensi dell'articolo 1326 del codice civile costituisce il perfezionamento dell'obbligazione giuridica che avviene:<br />a) con il ricevimento delle offerte nei sistemi di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo,<br />b) con la formazione della graduatoria delle offerte da parte della commissione giudicatrice nei sistemi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa,<br />con l'assunzione dell'impegno contabile al momento dell'adozione del provvedimento aggiudicazione e coerente con il disposto:<br />a) dell'articolo 183, co. 1, TUEL che prevede l'assunzione dell'impegno,<br />b) dell'articolo 183, co. 8, TUEL per il quale non andrebbero in economia al 31 dicembre gli stanziamenti "prenotati" in quando l'obbligazione verso i terzi si è comoìpiuta,<br />c) dell'articolo 32, co. 6 in quanto il provvedimento di aggiudicazione non costituisce accettazione dell'offerta perchè già avvenuta prima in sede di gara.Anonymoushttps://www.blogger.com/profile/09216088197245651930noreply@blogger.com