#Lavoro pubblico: #precariato è solo nel caso di successione di contratti

 

L’ordinanza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, Sezione VIII, 12 dicembre 2013 sulla vertenza C 50/13 ha fatto scalpore, lasciando intuire a molti che l’ordinamento italiano del lavoro pubblico non sarebbe conforme alle direttive europee, laddove esclude la conversione dei rapporti a tempo determinato in lavori a tempo indeterminato, come sanzione per l’improprio utilizzo dei contratti a termine.

Anzi, da parte di alcune organizzazioni sindacali, l’ordinanza è stata letta proprio come fonte che obbligherebbe l’Italia ad estendere ai lavoratori “precari” del pubblico impiego la cosiddetta “tutela reale” prevista dall’articolo 5 del d.lgs 368/2001, per effetto della quale il lavoratore flessibile assunto in assenza dei necessari presupposti ha diritto alla conversione del rapporto in lavoro a tempo indeterminato.

La lettura approfondita dell’ordinanza dimostra che le cose non stanno affatto così ed aiuta, al contrario, a fissare una definizione corretta di “precariato”.

Esso non è e non può essere ogni ipotesi di assunzione “flessibile”, come la vulgata semplificativa troppo spesso propone.

Insomma, non esiste un’equivalenza tra rapporto a termine e precariato. Lo chiarisce la stessa ordinanza della Cgce nel richiamare la clausola 5 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato del 18 marzo 1999 allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato. Detta clausola dispone: “1. Per prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali a norma delle leggi, dei contratti collettivi e della prassi nazionali, e/o le parti sociali stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifici di lavoratori, una o più misure relative a:

a) ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti;

b) la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi;

c) il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti.     

2. Gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali, e/o le parti sociali stesse dovranno, se del caso, stabilire a quali condizioni i contratti e i rapporti di lavoro a tempo determinato:

a) devono essere considerati “successivi”;

b) devono essere ritenuti contratti o rapporti a tempo indeterminato”.

La norma è piuttosto chiara. L’obiettivo dell’accordo europeo sul lavoro a termine non è, come si nota, qualificare come “precario” il lavoro flessibile. Esattamente al contrario, il lavoro a termine è espressamente consentito, a condizione, ovviamente, che esso sia sorretto da cause giustificative reali e genuine.

Se, dunque, è vero che il modello di base del rapporto di lavoro è il tempo indeterminato, altrettanto vero è che l’apposizione del termine è ammessa, purchè si rispettino le cautele contro l’utilizzo improprio di tale flessibilizzazione del rapporto di lavoro.

La clausola 5 è chiarissima nel chiarire quale sia il pericolo da scongiurare: il “ricorso abusivo a una successione di contratti di lavoro a tempo determinato”.

Ciò che precarizza il rapporto di lavoro non è di per sé l’impiego di forme flessibili, quali l’apposizione del termine, bensì l’abuso nel loro utilizzo.

L’accordo europeo, tornando alla clausola 5 vista prima, ammette espressamente il tempo determinato purchè sussistano ragioni obiettive per la giustificazione della loro attivazione e del rinnovo; sia predeterminata la durata massima totale dei contratti successivi; sia fissato il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti.

Quando si stipula un contratto di lavoro a tempo determinato nel quale siano esposte le ragioni delle cause giustificatrici e si conoscano gli schemi operativi del negozio giuridico, si accetta di attivare un rapporto contrattuale a termine, consapevoli dell’esistenza di un elemento accidentale del contratto e di cautele e tutele. In questo modo, si programma anche la consapevole fase di vita, successiva alla conclusione del rapporto.

La precarizzazione è frutto dell’abuso del rapporto a termine. Che consiste, come rilevato sopra, nel rinnovo ad libitum dei contratti, oltre ogni giustificazione iniziale all’apposizione del termine, ogni limite di durata complessiva, ogni tetto ad un numero accettabile di rinnovi.

Infatti, oggetto della vertenza risolta con l’ordinanza della Cgce è stato il ricorso abusivo, da parte del Comune di Aosta alla stipula di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato.

Di converso, allora, si deve concludere, correttamente ed inevitabilmente, che contratti a tempo determinato non oggetto di successione abusiva, ma attivati nel rispetto delle regole e delle tutele previste non costituiscono precariato.

Sotto questo punto di vista, risultano falsate le statistiche, sempre citate dai media, che considerano come “precari” i circa 250.000 lavoratori a tempo determinato operanti nella pubblica amministrazione, proprio perché riportate così dette statistiche ammettono l’assunto, sbagliato, che ogni contratto a tempo determinato sia una forma di precarizzazione. All’interno dei rapporti di lavoro a tempo determinato condotti dalle amministrazioni pubbliche, sono “precari”, meritevoli di attenzione ai fini di una tutela o perfino di una stabilizzazione, solo quelli oggetto di abusiva successione o inanellamento.

In merito alla tutela, si stigmatizza la circostanza che ai sensi dell’articolo 36, comma 5, del d.lgs 165/2001, nel lavoro pubblico, diversamente da quanto avviene nel sistema privato, non è ammessa la sanzione a carico del datore della conversione ex tunc del contratto illecitamente rinnovato o sin dall’inizio attivato con un termine in assenza di una reale causa giustificativa.

Il lavoratore che aveva intentando la causa contro il comune di Aosta aveva chiesto il risarcimento del danno subito a causa dell’utilizzo abusivo, da parte del suo ex datore di lavoro pubblico, appunto di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato. Ma si è rivolto alla Cgce perché ha osservato che l’ordinamento italiano assicura al lavoratore pubblico flessibile solo il risarcimento del danno che, tuttavia, per effetto della consolidata giurisprudenza della Cassazione può essere riconosciuto solo qualora il lavoratore ne dimostri la concreta sussistenza. Ma, osservala Cgce, simile prova potrebbe imporre al lavoratore di dimostrare che egli abbia dovuto rinunciare a migliori opportunità di impiego: non solo, dunque, l’evento oggettivo dell’inanellamento dei contratti, ma la perdita di ciance. Tale ulteriore prova può risultare eccessiva e complicata da dimostrare.

Da qui discende che oggetto dell’ordinanza non è una valutazione negativa dell’articolo 36, comma 5, del d.lgs 165/2001, bensì, come spiega l’ordinanza “determinare se l’accordo quadro debba essere interpretato nel senso che esso osta ai provvedimenti previsti da una normativa nazionale, quale quella oggetto del procedimento principale, la quale, nell’ipotesi di utilizzo abusivo, da parte di un datore di lavoro pubblico, di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, preveda soltanto il diritto, per il lavoratore interessato, di ottenere il risarcimento del danno che egli reputi di aver sofferto a causa di ciò, restando esclusa qualsiasi trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, quando il diritto a detto risarcimento è subordinato all’obbligo, gravante su detto lavoratore, di fornire la prova di aver dovuto rinunciare a migliori opportunità di impiego”.

In effetti, dalla giurisprudenza consolidata della Cgce, sottolinea l’ordinanza “discende che la clausola 5 dell’accordo quadro non stabilisce un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato, così come non stabilisce nemmeno le condizioni precise alle quali si può fare uso di questi ultimi, lasciando agli Stati membri un certo margine di discrezionalità in materia”.

Pertanto non c’è un contrasto oggettivo ed inevitabile tra l’accordo europeo sul tempo determinato e la tutela contro l’inanellamento dei contratti, limitata al solo risarcimento del danno. Tuttavia, gli ordinamenti interni debbono contenere norme con misure di tutela “effettive”, cioè capaci davvero di sanzionare l’utilizzo abusivo delle successioni dei contratti, ma spetta alle autorità nazionali “adottare misure che devono rivestire un carattere non soltanto proporzionato, ma altresì sufficientemente effettivo e dissuasivo per garantire la piena efficacia delle norme adottate in attuazione dell’accordo quadro”.

Il problema è che occorre anche rispettare il principio di equivalenza: le misure di tutela dei lavoratori pubblici dovrebbe, dunque, essere non meno favorevoli di quelle che disciplinano situazioni; né debbono rivelarsi rendere praticamente impossibili o tali da rendere eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (principio di effettività).

Sul tema appunto della possibilità effettiva e non eccessivamente difficile di dimostrare il danno subito dal lavoratore, l’ordinanza evidenzia che la Cgce considera risarcibile il danno direttamente derivante dalla violazione di una norma contenuta nella direttiva 1999/70, dunque senza ulteriori elementi di prova a carico del ricorrente.

Allora, conclude l’ordinanza, “l’accordo quadro deve essere interpretato nel senso che esso osta ai provvedimenti previsti da una normativa nazionale, quale quella oggetto del procedimento principale, la quale, nell’ipotesi di utilizzo abusivo, da parte di un datore di lavoro pubblico, di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, preveda soltanto il diritto, per il lavoratore interessato, di ottenere il risarcimento del danno che egli reputi di aver sofferto a causa di ciò, restando esclusa qualsiasi trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, quando il diritto a detto risarcimento è subordinato all’obbligo, gravante su detto lavoratore, di fornire la prova di aver dovuto rinunciare a migliori opportunità di impiego, se detto obbligo ha come effetto di rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio, da parte del citato lavoratore, dei diritti conferiti dall’ordinamento dell’Unione”.

Dunque, l’ordinanza non impone di introdurre la trasformazione del lavoro flessibile in lavoro a tempo indeterminato come misura necessaria di tutela dei lavoratori a termine, ma chiede che il giudice (ma anche il Legislatore, a questo punto) valuti se, proprio perché l’ordinamento non prevede questa “tutela reale”, il risarcimento del danno non sia di fatto reso impraticabile da esigenze probatorie sproporzionate, a carico del lavoratore.

Di certo, il rimedio all’insufficienza della tutela riconosciuta al lavoratore dall’articolo 36, comma 5, del d.lgs 165/2001 (per altro, dovuta ad interpretazioni restrittive della Cassazione), non è sicuramente, come improvvidamente ha affermato il Ministro D’Alia a commento dell’ordinanza, il sistema delle stabilizzazioni.

Infatti, per un verso esse non sono una “sanzione” per il datore di lavoro, come, invece, un impianto di tutela contro la successione abusiva dovrebbe garantire, stando all’ordinanza. Le stabilizzazioni sono configurare, sostanzialmente, solo come una sanatoria. Da esse non discende alcuna responsabilità in capo a chi abbia attivato l’abuso nella successione dei contrati. Per altro verso, la stabilizzazione finisce per far ritenere doverosa la trasformazione dei rapporti in contratti a tempo indeterminato, cosa che con ogni evidenza l’ordinanza, ma nemmeno l’accordo europeo sul tempo determinato, non chiedono affatto.