Il tema della dirigenza a contratto continua a rimanere caldissimo e a costringere le sezioni di controllo della Corte dei conti a districarsi in interpretazioni sempre più complesse ed inevitabilmente contraddittorie..
La magistratura contabile, per quanto rigorosa nelle proprie
interpretazioni, è in chiara difficoltà anche perchè pare proprio non riuscire a rinunciare del tutto ad una
visione di “conciliazione politica”, sulla base della quale fornire
interpretazioni oggettivamente poco coerenti e convincenti, ma comunque utili
alla politica per porre in essere lo spoil system all’italiana. Che poi altro
non è se non un modo elegante per descrivere la volontà conclamata di creare
una dirigenza sostanzialmente politicizzata.
La cosa che desta ulteriore
stupore è che anche quando la magistratura contabile evidenzia senza troppi
infingimenti i contenuti oggettivi delle norme, tuttavia non riesce a rifuggire
da errori di impostazioni tali da inficiare complessivamente le chiavi di
lettura proposte.
L’insieme delle contraddizioni e
dei problemi di approccio alla disciplina è perfettamente rappresentato dalle
due recenti pronunce:
a) Sezione
regionale di controllo per il Lazio, 24 giugno 2016, n. 87;
b) Sezione
regionale di controllo per il Molise, 1 giugno 2016, n. 87.
Sezione Lazio. La delibera 87/2016 della Sezione Lazio affronta il
tema dell’articolo 110 del d.lgs 267/2000 sotto il più ampio profilo dell’applicabilità
agli enti locali dell’articolo 1, comma 219, della legge 208/2015.
Chi scrive sostiene da sempre[1] che
senza dubbio alcuno tale disposizione si applica senz’altro agli enti locali.
Come è noto, l’Anci in
particolare ed alcuni autori hanno cercato di sottilizzare oltre il confine del
sofisma, per tentare di dimostrare che i comuni, invece, sarebbero rimasti
sottratti dall’obbligo di rendere indisponibili i posti vacanti dirigenziali,
come imposto in via temporanea ed eccezionale della norma in argomento, al
dichiarato scopo di consentire il corretto avvio della (esiziale) riforma della
dirigenza prevista dalla legge 124/2015.
La Sezione Lazio accede a questa
visione: “I contenuti dispositivi del
comma 219, a tenore letterale collegati all’attuazione di importanti processi,
già delineati normativamente ed in itinere, di riorganizzazione della dirigenza
e di razionalizzazione dei livelli di governo territoriale ed annessi apparati burocratici,
evidenziano la finalizzazione della norma a garantirne la piena effettività. Si
allude alla riforma della dirigenza pubblica quanto ad accesso e gestione
mediante ruoli unici, secondo i principi della legge delega 7 agosto 2015, n.
124 (c.d. legge Madia), nel contesto del generale riassetto del personale
pubblico, nonché all’ istituzione degli enti di area vasta ex lege n.56/2014,
ed alle conseguenti misure attuative intese ad ottimizzarne l’organizzazione,
con ricollocazione del personale in esubero e prioritario riassorbimento delle
posizioni soprannumerarie già venutesi a determinare (art. 1 comma 421 e ss. Della
legge 23 dicembre 2014, n. 190)”.
In quanto all’obbligo anche per
gli enti locali di applicare il comma 219, anche in questo caso la Sezione
Lazio ha pochi dubbi: “Rimane da
precisare, per completezza, che l’ambito soggettivo di applicazione del comma 219
è definito in modo ampio mediante il richiamo all’art.1, comma 2, del d.lgs.
165/2001 e senza operare alcuna delimitazione riguardo alla generalità delle
amministrazioni pubbliche ivi contemplate. Detto argomento letterale, unito a
quello teleologico sopra esposto che connette le finalità della norma ai
processi prioritariamente riguardanti le autonomie territoriali di cui ai commi
422 e ss. della legge n. 190/2014, evidenzia la piena applicabilità della
norma agli Enti Locali, questione peraltro nella specie non revocata in
dubbio dal Comune istante e, tuttavia, notoriamente non pacifica”.
Ovviamente, si tratta di
posizioni che chi scrive condivide in pieno. Però, non ci si può esimere dal
porre alcune osservazioni. La Sezione Lazio, correttamente, afferma che il
comma 219 è tutto sommato coerente con la riforma complessiva della pubblica amministrazione,
comprendente anche l’intervento (devastante) sulle province. Quindi, in
sostanza l’indisponibilità dei posti dirigenziali vacanti è considerata
funzionale oltre che all’applicazione della legge 124/2015 (ancora di là da
venire) anche all’attuazione della legge 190/2014. In questo contesto, la
Sezione Lazio rileva, condivisibilmente, che il congelamento delle assunzioni
coinvolge anche gli incarichi a contratto disciplinati dall’articolo 110, comma
1, del d.lgs 267/2000.
Non si può non essere d’accordo,
per una ragione molto semplice: attraverso l’articolo 110, comma 1, si possono
coprire posti vacanti della dotazione organica. Gli incarichi a contratto
costituiscono un’eccezione al vincolo di attivare rapporti di lavoro flessibile
solo per fare fronte ad esigenze lavorative temporanee od eccezionali. Con l’articolo
110, comma 1, si sceglie una formula, quella del contratto a tempo determinato,
per coprire un fabbisogno ordinario espresso dalla dotazione organica.
Dunque, la conseguenza che si
dovrebbe trarre da queste semplicissime osservazioni è che le assunzioni a
contratto ricadono in pieno nelle previsioni dell’articolo 1, comma 424, della
legge 190/2014. Come non è possibile assumere dirigenti a contratto in posti
che sono congelati, allo stesso modo non era assolutamente possibile ammettere
assunzioni ex articolo 110 su posti vacanti dei comuni: infatti, attivando le
assunzioni a contratto i posti vacanti sono stati coperti, sottraendo, quindi,
al sistema (di per sé complicato, lungo, farraginoso e fallimentare) della
ricollocazione dei dipendenti in sovrannumero preziosi posti per la
ricollocazione del personale dirigenziale delle province.
La Sezione Lazio, indirettamente,
svela le contraddizioni in termini inaccettabili da mesi portate avanti dalla
magistratura contabile sul tema.
Una seconda osservazione è d’obbligo:
la Sezione indica con forza che l’articolo 1, comma 219, della legge 208/2015
si applica anche agli enti locali, pur dando atto che la questione non sia
pacifica; e come fonte di tale mancanza di unità di visione cita le posizioni
in proposito assunte da Anci e Conferenza unificata. Ovviamente, le confuta: ma
pare del tutto improprio considerare che interpretazioni smaccatamente ad usum delphini di soggetti che non
dispongono di alcun potere di controllo od interpretativo delle norme sia stato
preso come termine di paragone per la motivazione della deliberazione della
Sezione Lazio. Un atteggiamento di deferenza verso organizzazioni di natura
politica, questo, che non appare oggettivamente né logico, né necessario.
Indirettamente, infatti, la Sezione finisce per ammettere che le
interpretazioni di Anci o Conferenza unificata, che nessun peso possono avere
per operatori e giudici, possano avere qualche valore giuridico cogente, se le
cita allo scopo di giungere alle proprie conclusioni.
Sezione Molise. Il parere 94/2016 della Sezione Molise affronta la
questione dell’articolo 110 del d.lgs 267/2000 un po’ a tutto campo[2].
La prima questione affrontata
riguarda l’esclusione degli incarichi a contratto dal campo di applicazione
dell’articolo 1, comma 424, della legge 190/2014.
La Sezione accede all’interpretazione
– da non condividere – suggerita dalla Sezione Autonomie ed afferma che “appare evidente che il divieto di assunzione
introdotto dal comma 424 per consentire la prioritaria ricollocazione del
personale provinciale in soprannumero destinatario delle procedure di mobilità,
avendo ad oggetto esclusivamente le assunzioni a tempo indeterminato,
disciplina un fenomeno diverso da quello degli incarichi a contratto ex art.
110 T.U.E.L. (di cui alla fattispecie in esame), notoriamente caratterizzati
dalla natura flessibile”.
Subito dopo, il parere si
sofferma sul problema dell’estensione alla fattispecie degli incarichi a
contratto dei vincoli posti all’impiego di lavoro flessibile nella pubblica
amministrazione da parte dell’articolo 36, comma 2, del d.lgs 165/2001. Sul
punto la risposta che dà la Sezione appare ineccepibile: “il Collegio, seppur consapevole dell’esistenza di diversi orientamenti
giurisprudenziali sulla questione, sostiene l’inapplicabilità alla tipologia di
incarichi di cui al comma 1 del citato art. 110 T.U.E.L. delle disposizioni di
cui all’articolo 36 del d.lgs n. 165/2001, nel punto in cui si prescrive che le
assunzioni relative al lavoro flessibile possano essere effettuate solo “per
rispondere ad esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale”. Invero,
a differenza di quanto previsto nell’art. 36, comma 2, che in tal modo
individua un’ipotesi derogatoria alla regola dell’assunzione a tempo
indeterminato disposta dal primo comma del medesimo articolo per soddisfare le
“esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario”, con l’art. 110, comma
1, si prevede un strumento utilizzabile al fine di dare copertura a posti già previsti dalla dotazione organica; il che
certifica trattarsi di esigenze assolutamente non eccezionali o temporanee””.
Non è chi non veda la
contraddizione insanabile tra le due affermazioni esaminate sin qui.
La Sezione Molise non riesce a
venire fuori dall’equivoco: se, correttamente, si evidenzia che gli incarichi a
contratto sono un modo ordinario e non straordinario di coprire posti della
dotazione organica mediante contratti a tempo determinato, allora il loro
utilizzo implica la sottrazione di posti della dotazione organica alla
disponibilità di processi di ricollocazione come quelli previsti per il
personale dirigenziale in sovrannumero.
E’ vero che la ricollocazione di
questi dipendenti è in via di lentissima soluzione. Tuttavia, l’equivoco nel
quale annaspa la Corte dei conti è molto pericoloso, perché può incidere non
poco sull’applicazione di quella che sarà l’attuazione della (esiziale) riforma
della dirigenza. Gli incarichi a contratto sono considerati dalla legge una
forma straordinaria di copertura dei fabbisogni ordinari non dovuta ad esigenze
straordinaria, ma alla ventura che nella dotazione organica non siano
rinvenibili le professionalità necessarie.
Di fatto, quindi, tutti gli
incarichi a contratto concorrono con quelli di ruolo e sottraggono posti ai
dirigenti di ruolo. Questo meccanismo si rivelerà micidiale se la riforma della
dirigenza sarà attuata secondo le indicazioni della legge 124/2015: infatti,
coprendo i posti della dotazione organica con incarichi a contratto, si
occupano posti non più fruibili per i dirigenti di ruolo, con il risultato di
espellere per sempre o per lungo tempo chi nella qualifica dirigenziale è
entrato per concorso, a vantaggio di chi viene cooptato per scelte troppo
spesso di natura politica. La magistratura contabile farebbe bene a risolvere
subito questo equivoco e comprendere la direzione in cui vanno le riforme, allo
scopo di fornire risposte ai quesiti che abbiano almeno un minimo di coerenza.
La Sezione Molise ricorda,
comunque, che allo scopo di assegnare gli incarichi a contratto “sarà necessario preventivamente espletare a
tal fine “selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti
interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica
professionalità nelle materie oggetto dell’incarico”. Questo è quanto
prevede la nuova stesura dell’articolo 110, comma 1, dopo la novellazione
apportata dal d.l. 90/2014. Di per sé tale norma potrebbe essere considerata un
baluardo contro la cooptazione politica. Nei fatti, è perfettamente noto che
nei comuni gli organi tecnici si appiattiscono sui desiderata dei sindaci, e
trasformano quelle che dovrebbero essere procedure selettive in vere e proprie
mistificazioni: strumenti, cioè, non per selezionare i dirigenti a contratto e
costituire una graduatoria di merito di natura tecnica, bensì per creare una “rosa”
più o meno ampia, lasciando all’arbitrio del sindaco la designazione, che “stranamente”
finisce per ricadere esattamente sempre su quel dirigente esterno che il
sindaco avrebbe comunque voluto incaricare.
Tale meccanismo si ripeterà con
l’attuazione della riforma della dirigenza: gli “esterni” al ruolo unico
(secondo le bozze fin qui circolate) potranno partecipare alle selezioni (ma,
allora che ruolo “unico” sarebbe?) e contare di essere inseriti nella “rosa”
che sarà predisposta dall’organo competente (difficile immaginare che realmente
sarà una commissione nazionale ad attendere al compito). Di fatto, si finirà
per istituzionalizzare e rendere legittima la procedura, già più volte
considerata illegittima dalla giurisprudenza amministrativa, volta a consentire
al sindaco di pescare nella rosa esattamente il dirigente da cooptare. Tutto
starà nell’intavolare con l’organo competente alle “selezioni” i necessari
rapporti e relazioni.
La Sezione Molise, poi, si
sofferma sul problema della durata degli incarichi a contratto. Correttamente
evidenzia che non si applica il limite dei 36 mesi previsto per ogni altra
forma di rapporto di lavoro a termine. Meno coraggiosa e chiara è la risposta
al quesito posto, riguardante la questione se gli incarichi a contratto abbiano
una durata minima di almeno 3 anni. Sul tema, la Sezione afferma: “si ricorda peraltro che, ai sensi del comma
3 dell’art. 110 TUEL, i contratti di cui ai primi due commi “non possono avere
una durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della
provincia in carica”. Questo, invero, rappresenta l’unico limite temporale
esplicitamente considerato dalla normativa speciale in materia di enti locali
e, di conseguenza, costituisce la soglia di massima estensione
dell’incarico, anche laddove per il medesimo sia stato previsto un termine
minimo di durata, per pura ipotesi, ancora non scaduto al momento della
conclusione del mandato elettivo. La norma, invero, contempla un’ipotesi
di decadenza ex lege del dirigente a contratto, il quale, per effetto della
scadenza del mandato amministrativo, subisce infatti una caducazione
automatica, senza che, a tal fine, sia necessario adottare alcun
provvedimento o atto”.
Purtroppo, su deve registrare
una mancanza di coraggio: l’affermazione esplicita, cioè, del gravissimo ed
intollerabile errore nel quale, sul tema, è caduta la Corte di cassazione,
Sezione lavoro 13 gennaio 2014, n. 478[3],
secondo la quale ai dirigenti a contratto si applica la durata minima
triennale, invece prevista esclusivamente per la dirigenza di ruolo.
Il parere della Sezione Molise,
tuttavia, è piuttosto chiaro nell’evidenziare che comunque la durata massima
dell’incarico del dirigente a contratto non può mai superare la durata del
mandato sindacale, anche qualora questo scadesse prima del termine minimo
eventualmente fissato, dal momento che si determina una caducazione dell’incarico
dirigenziale ex lege, tale da non richiedere alcun provvedimento attuativo.
Sarebbe stato da aggiungere che detta caducazione non può tollerare l’illegittima
ed inveterata (ed intollerabile) prassi di prorogare gli incarichi a contratto
anche oltre il mandato sindacale scaduto.
Infine, la Sezione tocca un
tasto dolente: agli incarichi a contratto è possibile fare ricorso solo
ricorrendo i presupposti dell’articolo 19, comma 6, del d.lgs 165/2001: la
mancanza irrimediabile e formalmente, oltre che sostanzialmente, accertata di
professionalità interne (fase, invece, regolarmente saltata dalla quasi
totalità delle amministrazioni locali).
Il fatto grave è che la bozza di
decreto legislativo attuativo della legge 124/2015 mira proprio a rimuovere
questo presupposto oggi vigente per consentire, quindi, l’ingresso di dirigenti
cooptati senza nemmeno valutare se nel ruolo unico (cosa oggettivamente
impossibile, visto che saranno circa 30.000 i dirigenti inseriti) manchi la
professionalità necessaria.
[1] L. Oliveri “Dirigenza:
l'indisponibilità dei posti fissata dalla legge 208/2015 si applica
necessariamente anche agli enti locali” in http://luigioliveri.blogspot.it/2016/01/dirigenza-l-dei-posti-fissata-dalla.html;
Dirigenti, assunzioni bloccate anche negli enti locali, in Italia Oggi del 5
gennaio 2016; Blocco assunzioni dirigenti negli enti locali: il diritto on
demand in Conferenza Unificata, in www.lagazzettadeglientilocali.it
del 19 aprile 2016.
[2] Per un esame ampio delle
questioni interpretative ed applicate dell’articolo 110, comma 1, del d.lgs
267/2000, sia consentito rinviare a L. Oliveri, “Assunzioni a contratto ex
articolo 110 t.u.e.l.: un ibrido con vincoli precisi” in www.lagazzettadeglientilocali.it
del 21 marzo 2016.
[3] Sul tema: L. Oliveri, “Incarichi
a contratto: l’erronea sentenza della Cassazione 13 gennaio 2014, n. 478”, in http://www.leggioggi.it/2015/08/31/incarichi-contratto-lerronea-sentenza-cassazione-13-gennaio-2014-n-478/.
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