Nuovo codice dei contratti: addio alle procedure in economia

Ai più attenti non sarà sfuggito che nel testo del nuovo codice dei contratti approvato di recente dal Governo manca qualcosa: un articolo o un comma o, comunque, una disciplina omologa a quella contenuta nell’articolo 125 del d.lgs 163/2006.

In poche parole, il nuovo codice dei contratti perde per strada la regolamentazione delle procedure in economia. Né tale disciplina si potrà continuare a ricavare dal dpr 207/2010, abolito con la vigenza del nuovo codice, salvo in via transitoria le disposizioni indicate dall’articolo 216 del medesimo nuovo codice (su progettazione, lavori riguardanti i beni del patrimonio culturale, contabilità dei lavori e collaudi).

In particolare, per le forniture ed i servizi, l’effetto che deriva dal nuovo codice è la sparizione totale della disciplina delle acquisizioni in economia. Per quanto riguarda, invece, i lavori, resta una traccia nell’articolo 148, ove al comma 7 si prevede: “L’esecuzione di lavori in economia è consentita nei casi di somma urgenza, nei quali ogni ritardo sia pregiudizievole alla pubblica incolumità o alla tutela del bene, fino all’importo di trecentomila euro, tanto in amministrazione diretta, che per cottimo fiduciario. Entro i medesimi limiti di importo, l’esecuzione in economia è altresì consentita in relazione a particolari tipi di intervento individuati con i decreti di cui all’articolo 146, comma 4”. Sembra di capire, quindi, che saranno possibili in futuro lavori in economia solo nell’ambito dei beni culturali.

Per i lavori, quindi, sparisce la disciplina dell’articolo 125, commi 5 e 6. Ricordiamo che fino ad oggi, ai sensi del comma 5 “i lavori in economia sono ammessi per importi non superiori a 200.000. I lavori assunti in amministrazione diretta non possono comportare una spesa complessiva superiore a 50.000 euro”. Il comma 6 contiene l’elencazione delle tipologie dei lavori eseguibili in economia, demandando alle amministrazioni di individuarli nell'ambito delle seguenti categorie generali:

a) manutenzione o riparazione di opere od impianti quando l'esigenza è rapportata ad eventi imprevedibili e non sia possibile realizzarle con le forme e le procedure previste agli articoli 55, 121, 122;

b) manutenzione di opere o di impianti;

c) interventi non programmabili in materia di sicurezza;

d) lavori che non possono essere differiti, dopo l'infruttuoso esperimento delle procedure di gara;

e) lavori necessari per la compilazione di progetti;

f) completamento di opere o impianti a seguito della risoluzione del contratto o in danno dell'appaltatore inadempiente, quando vi è necessità e urgenza di completare i lavori.

La nuova disciplina, invece, come visto, limita l’esecuzione di lavori in economia nell’ambito dei beni culturali ai soli casi somma urgenza,qualora il ritardo negli interventi possa recare pregiudizio all’incolumità o alla tutela del bene. La soglia è molto alta: fino all’importo di trecentomila euro, e le modalità per procedere saranno sia l’amministrazione diretta, sia il cottimo fiduciario.

Peccato, però, che il nuovo codice dei contratti, nel fare piazza pulita della disciplina in economia, non definisca più, come invece l’articolo 125 del codice oggi vigente, gli istituti dell’amministrazione diretta e del cottimo fiduciario.

Insomma, la disciplina dei lavori in economia contenuta nella residuale disposizione dell’articolo 148, comma 7, rischia di restare monca, a meno che non colmi la lacuna la soft regulation dell’Anac. Che, come si vede, già si annuncia non proprio soft, se dovrà rimediare a lacune normative, di competenza del legislatore…

Tra l’altro, come si nota l’articolo 148, comma 7, di fatto va a sovrapporsi alla disciplina dei lavori di somma urgenza, attualmente contenuta nell’articolo 176[1] del dpr 207/2010. Francamente, nel momento in cui il legislatore decide di fare a meno della regolamentazione delle acquisizioni in economia, non si capisce assolutamente quale sia la ratio che lo spinge a regolare gli interventi di somma urgenza attraverso un sistema, appunto quello in economia, espunto dall’ordinamento. Oltretutto, la disposizione dell’articolo 148, comma 7, serve solo a fare confusione, perché la disciplina della somma urgenza è regolata espressamente dall’articolo 163 del nuovo codice, che continua ad ammettere l’affidamento diretto entro la soglia dei 200.000 euro o entro la più alta soglia “indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumità”. Non si capisce, quindi, perché e come realizzare, per gli stessi fini, procedure in economia mediante un cottimo fiduciario non più regolamentato e che, comunque, richiederebbe un più complicato iter.

Probabilmente, tornando alla questione dell’eliminazione delle procedure in economia, l’estensore del codice dei contratti ha considerato non più utile il loro mantenimento alla luce della profonda modifica delle regole di affidamento dei contratti sotto soglia.

In sostanza, le procedure in economia spariscono, perché in qualche misura assorbite dalle regole sui contratti sotto soglia, fissate dall’articolo 36 del nuovo codice dei contratti. Del resto, queste si possono attagliare molto bene alle esigenze delle amministrazioni.

Infatti, ai sensi del comma 1 del nuovo articolo 36 l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilievo comunitario avvengono nel rispetto dei principi di cui all'articolo 4 del nuovo codice e cioè:

1.      economicità;

2.      efficacia;

3.      imparzialità;

4.      parità di trattamento;

5.      trasparenza;

6.      proporzionalità

Si tratta, sostanzialmente, degli stessi principi ai quali attenersi per l’applicazione dell’articolo 125 del d.lgs 163/2006, cui il nuovo codice dei contratti aggiunge ulteriormente il principio di rotazione e la capacità di assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.

E’ vero che l’articolo 125 permette per lavori, forniture e servizi di importo inferiore ai 40.000 euro l’affidamento diretto. Ma, anche con la disciplina del nuovo codice vi sono spazi non indifferenti all’affidamento diretto ed alla semplificazione delle procedure.

Infatti, ai sensi del comma 2 dell’articolo 36, ferme restando le disposizioni sugli obblighi di avvalersi delle centrali di committenza e sulla qualificazione delle amministrazioni appaltanti, nonché restando comunque la possibilità di utilizzare le procedure di gara “ordinarie”, sarà possibile affidare lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie, secondo le seguenti modalità:

Forniture e servizi		Lavori
Importo affidamenti	Procedura ammessa	Importo affidamenti
1.        40.000 euro	Affidamento diretto	1.   40.000 euro	Affidamento diretto o amministrazione diretta
2.        < soglia comunitaria	procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.	2.    = > 40.000 < 150.000	procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. Oppure, amministrazione diretta.
		3.   = > 150.000 < 1.000.000	procedura negoziata, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici
		4.   > 1.000.000	Procedure ordinarie

Nei casi “2” per forniture e servizi e lavori e nel caso “3” per lavori occorrerà pubblicare un avviso sui risultati della procedura di affidamento, contenente anche l’indicazione anche dei soggetti invitati.

Quindi, sotto i 40.000 euro resta la possibilità dell’affidamento diretto. Ma, ai fini dei lavori di somma urgenza, invece, tale facoltà, eliminato l’articolo 176 del dpr 207/2010, non vi sarà più, a meno di correzioni in corso d’opera, più che auspicabili.

Come ulteriore semplificazione delle procedure sotto soglia, tali da renderle sotto molti aspetti analoghe a quelle in economia, il comma 5 dell’articolo 35 del nuovo codice prevede che ai fini dell'aggiudicazione, nei casi di affidamenti fino alla soglia comunitariaper forniture e servizi, di affidamenti fino a 150.000 euro per lavori “le stazioni appaltanti verificano esclusivamente i requisiti di carattere generale mediante consultazione della Banca dati nazionale degli operatori economici” regolata dall’articolo 81 del nuovo codice. Le stazioni appaltanti devono, inoltre, verificare il possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali richiesti nella lettera di invito o nel bando di gara: il che spinge a non indicare requisiti di fatto non suscettibili di controlli.

Inoltre, il successivo comma 6 chiarisce che laddove cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate, dovrà effettuare la verifica dei requisiti ai fini della stipula del contratto esclusivamente sull'aggiudicatario (non c’è bisogno della verifica sul secondo, anche perché propriamente non si crea una graduatoria); tuttavia, detto comma 6 attribuisce alla stazione appaltante la facoltà di estendere comunque le verifiche agli altri partecipanti.

Sempre il comma 6, facendo rivivere in parte la disciplina contenuta sul tema nel dpr 207/2010, consente alle stazioni appaltanti di gestire le procedure sotto soglia per il tramite di “un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica”. A tale scopo, si conferma che il Ministero dell’economia e delle finanze, “avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni”.

Come detto sopra, ai sensi del comma 7 dell’articolo 36 del nuovo codice dei contratti, sarà l’Anac ad emettere proprie “linee guida” per stabilire “le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure”, con specifico riferimento alle indagini di mercato, ed alla formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici.

Fino a che non siano adottate tali linee guida dell’Anac, le amministrazioni appaltanti dovranno individuare gli operatori economici tramite indagini di mercato effettuate mediante avviso pubblicato sul proprio profilo del committente per un periodo non inferiore a quindici giorni, specificando i requisiti minimi richiesti ai soggetti che si intendono invitare a presentare offerta.

Ovviamente, se si utilizzano mercati elettronici tale avviso non sarà necessario; è evidente che sopra la soglia dei 40.000 euro comunque occorrerà utilizzare strumenti come la Richiesta d’Offerta nel Mepa e non l’affidamento diretto consistente nell’Ordine diretto d’Acquisto.

Come si nota, l’articolo 36 del nuovo codice dei contratti semplifica moltissimo le procedure sotto soglia, sì quasi da non rendere più necessarie le acquisizioni in economia. Si elimina, quindi, la difficoltà applicativa di un vero e proprio “sistema” molto peculiare, nel quale v’è la finzione giuridica che ad eseguire le prestazioni non siano degli appaltatori, ma direttamente le amministrazioni utilizzando propri uffici, maestranze e mezzi (nel caso dell’amministrazione diretta) o utilizzando un operatore economico cottimista fiduciario, cioè subappaltatore del funzionario incaricato di effettuare direttamente la prestazione, che svolge il ruolo di “appaltatore” internalizzato per conto dell’ente.

Non saranno, dunque, più necessari provvedimenti o regolamenti specifici per individuare le categorie di lavori e, soprattutto, forniture e servizi affidabili in economia.

Purtroppo, a proposito di forniture e servizi, sparirà anche l’utilissima previsione del comma 10 dell’articolo 125, che consente, anche senza intermediazione dei regolamenti, di attivare le procedure in economia sempre in presenza delle seguenti condizioni:

“a) risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, o in danno del contraente inadempiente, quando ciò sia ritenuto necessario o conveniente per conseguire la prestazione nel termine previsto dal contratto;

b) necessità di completare le prestazioni di un contratto in corso, ivi non previste, se non sia possibile imporne l'esecuzione nell'ambito del contratto medesimo;

c) prestazioni periodiche di servizi, forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente necessaria;

d) urgenza, determinata da eventi oggettivamente imprevedibili, al fine di scongiurare situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale”.

Nulla esclude che queste giustificazioni possano essere utilizzate, comunque, per gli affidamenti sotto soglia, come disciplinati dall’articolo 36 del nuovo codice.

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[1] Se ne riporta il testo:

Art. 176. Provvedimenti in casi di somma urgenza

(art. 147, d.P.R. n. 554/1999)

1. In circostanze di somma urgenza che non consentono alcun indugio, il soggetto fra il responsabile del procedimento e il tecnico che si reca prima sul luogo, può disporre, contemporaneamente alla redazione del verbale di cui all'articolo 175 la immediata esecuzione dei lavori entro il limite di 200.000 euro o comunque di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumità.

2. L'esecuzione dei lavori di somma urgenza può essere affidata in forma diretta ad uno o più operatori economici individuati dal responsabile del procedimento o dal tecnico.

3. Il prezzo delle prestazioni ordinate è definito consensualmente con l'affidatario; in difetto di preventivo accordo si procede con il metodo previsto all'articolo 163, comma 5.

4. Il responsabile del procedimento o il tecnico compila entro dieci giorni dall'ordine di esecuzione dei lavori una perizia giustificativa degli stessi e la trasmette, unitamente al verbale di somma urgenza, alla stazione appaltante che provvede alla copertura della spesa e alla approvazione dei lavori.

5. Qualora un'opera o un lavoro intrapreso per motivi di somma urgenza non riporti l'approvazione del competente organo della stazione appaltante, si procede alla liquidazione delle spese relative alla parte dell'opera o dei lavori realizzati.