domenica 11 novembre 2012

#Anticorruzione, un capro espiatorio nelle amministrazioni

Luigi Oliveri

La legge “anticorruzione” pecca sicuramente di un impianto estremamente burocratico che ad uno sguardo anche poco attento rivela tutta la sua potenziale inidoneità ad impedire davvero i fenomeni corruttivi.

L’impianto normativo si basa prevalentemente su adempimenti formali: come se la previsione di un piano triennale, l’istituzione di un responsabile della prevenzione della corruzione ed attività formativa fossero davvero significativamente utili per un fenomeno che dovrebbe essere perseguito con estrema rigorosità nell’irrogazione delle pene e nell’attività d’indagine, quella vera.

La legge, invece, sul piano penale non modifica, nella sostanza, assolutamente nulla e sul piano amministrativo, come rilevato, introduce una serie di adempimenti estremamente formali – nel pieno rispetto dell’impostazione vetero-burocratica dei Ministri Patroni-Griffi e Cancellieri – tesi, sostanzialmente, a scaricare su qualcuno responsabilità di altri.

Il sistema di limitazione della corruzione è fortemente incentrato sulla figura del “responsabile della prevenzione della corruzione”. Un chiaro “capro espiatorio”.

Che vi possa essere in strutture complesse come sono le amministrazioni pubbliche un solo “responsabile” dell’attività contro la corruzione è palesemente una contraddizione con la logica e, soprattutto, col diritto e, in particolare, col diritto più di ogni altro teso a disciplinare la responsabilità in modo estremamente rigoroso, il diritto penale.

La Costituzione, sul punto, è estremamente chiara: “La responsabilità penale è personale”. Creare una responsabilità di natura praticamente oggettiva, sia pure non di natura penale, derivante dalla commissione di illeciti penali da parte di altri, come prevede la legge anticorruzione, sembra un’architettura giuridica a dir poco discutibile e poco rispettosa della Costituzione e suoi principi.

Il responsabile della prevenzione della corruzione, se la norma volesse essere seria, dovrebbe essere dotato di poteri di polizia investigativa veri e propri e configurato come soggetto del tutto terzo, assolutamente autonomo o, meglio, indipendente dalla struttura.

Chi nomina il responsabile. L’impianto normativo appare poco convincente, invece, proprio sotto l’aspetto dell’indipendenza del responsabile, che non viene per nulla garantito, né perseguito, sin dall’attribuzione dell’incarico.

La legge stabilisce che sia “l’organo di indirizzo politico” ad individuare “di norma tra i dirigenti amministrativi di ruolo di prima fascia in servizio, il responsabile della prevenzione della corruzione. Negli enti locali, il responsabile della prevenzione della corruzione è individuato, di norma, nel segretario, salva diversa e motivata determinazione”.

Le cronache dei giornali dimostrano che i fenomeni corruttivi interessano in particolare proprio gli organi di indirizzo politico, cioè, per capirsi, i componenti degli organi politici. Inutile ricordare che l’esercizio del potere e l’estensione della catena del consenso possono portare, fin troppo facilmente, a comportamenti illeciti sul piano penale, in particolare da chi conduce la costruzione del consenso.

La logica avrebbe indotto a ritenere opportuno che se fosse proprio stato necessario incaricare un responsabile dell’anticorruzione, la dipendenza funzionale di questi fosse con la magistratura ordinaria, per connettersi con questa anche ai fini di ottenere supporti investigativi e, soprattutto, per garantire assoluta indipendenza ed autonomia.

Invece, la legge attribuisce proprio ad uno dei principali elementi che dovrebbero essere oggetto di attenzione da parte del “responsabile”, l’organo politico, il potere di incaricarlo. Creando un rapporto indirettamente funzionale.

Il legislatore non riesce ad uscire dallo schema controllato-che nomina il suo controllore, come avvenuto per moltissimo tempo con la nomina dei revisori dei conti (e, infatti, il funzionamento sostanziale della revisione contabile, almeno negli enti locali, è oggettivamente molto precario e discutibile).

Il responsabile anticorruzione nasce già come un’anatra zoppa, azzoppato dalla circostanza che il suo king maker è la politica.

Per altro, incredibilmente (ma forse non tanto), la legge non prevede mai espressamente azioni od attività “anticorruzione” rivolte agli organi di governo, indirizzandole, invece, solo nei confronti dei dirigenti e della “struttura”, l’insieme degli operatori. Come se la politica fosse esente da corruzione e non, invece, la principale protagonista.

Chi adotta il piano anticorruzione. L’organo di indirizzo politico oltre ad incaricare il responsabile, su proposta di questo “entro il 31 gennaio di ogni anno, adotta il piano triennale di prevenzione della corruzione, curandone la trasmissione al Dipartimento della funzione pubblica. L’attività di elaborazione del piano non può essere affidata a soggetti estranei all’amministrazione”.

Il piano annuale anticorruzione è una delle disposizioni più burocratiche e in grado di creare la cortina fumogena, idonea per indurre l’opinione pubblica che la norma sia effettivamente in grado di scongiurare la corruzione.

Non vi riesce il codice penale. Pensare seriamente che regole interne di comportamento possano avere la funzione concreta di evitare i fenomeni corruttivi appare quanto meno ingenuo.

Oltre ad ovvie regole di comportamento, quali inviti a non corrompere, il piano poco potrà contemplare, se non criteri di rotazione e regole operative tendenti ad evitare rapporti con cittadini ed imprese meno che connessi all’esercizio delle doverose funzioni.

Il tutto è sostanzialmente già contenuto nelle leggi e nel codice di comportamento attualmente allegato ai contratti nazionali collettivi (ma, la legge anticorruzione spaccia l’emanazione di un codice di comportamento per i dipendenti pubblici come una grande innovazione, dimenticando che si tratta della quinta volta che tale strumento viene regolato).

Il responsabile talmente manca di autonomia nell’esercizio della sua delicatissima funzione che non può nemmeno adottare, come sarebbe sembrato congruente, il piano, ma solo proporlo all’organo di governo. Facile immaginare che accoglienza potrebbe ricevere tale piano se contenesse misure rivolte alla prevenzione del fenomeno corruttivo.

Organo competente negli enti locali. Occorre capire quale sia l’organo di governo chiamato ad incaricare il responsabile della prevenzione della corruzione negli enti locali. La locuzione “organo di indirizzo politico” di certo non aiuta, perché se la si considerasse sinonimo di “organo di governo” occorrerebbe capire quale tra sindaco, giunta e consiglio sarebbe competente (per le province il dubbio starebbe tra presidente e consiglio, una volta soppressa la giunta).

Ad un primo sguardo, sembrerebbe di poter concludere che la competenza sia del consiglio, considerando che ai sensi dell’articolo 42, comma 1, del d.lgs 267/2000 “è l'organo di indirizzo e di controllo politico – amministrativo”.

Tuttavia, non si deve dimenticare che il consiglio è competente esclusivamente ed in via tassativa per le sole attribuzioni ad esso assegnate dallo stesso articolo 42, il quale richiama solo programmi, mentre utilizza il lemma “piani” solo per quelli urbanistici.

La tassatività delle competenze del consiglio, allora, porta a far ritenere che l’adozione del piano di prevenzione della corruzione ricada nell’organo dotato di competenza generale e residuale, ovvero la giunta, anche in relazione alla funzione fondamentalmente esecutiva e non di programmazione generale che riveste il piano stesso.

Basti porre mente alla necessità che il responsabile della prevenzione della convenzione controlli in corso d’opera l’utilità e l’efficacia del piano ed al suo obbligo di proporne tempestivamente adeguamenti e modifiche, anche connesse a modifiche organizzative dell’ente.

L’organizzazione è strettamente connessa al regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, unico regolamento che il testo unico degli enti locali assegni alla competenza della giunta.

Considerando il valore di atto non di indirizzo generale, ma organizzativo, del piano di prevenzione della corruzione ed anche la non necessarietà di un dibattito tra maggioranza e opposizione sul tema e, ancora, una rilevante snellezza del procedimento di approvazione e revisione, sembra di poter affermare, allora, che la competenza ricada sulla giunta e non sul consiglio.

Nel caso delle province, una volta soppresse le giunte, sarà il presidente della provincia a svolgerne le funzioni e dunque sarà detto organo monocratico competente ad approvare il piano e le relative modifiche.

Chi è il responsabile negli enti locali. Come se il segretario comunale fosse, qual era un tempo, un soggetto terzo, solo funzionalmente posto alle dipendenze dell’ente locale, viene chiamato direttamente dalla legge nel ruolo di responsabile della prevenzione della corruzione negli enti locali.

Il legislatore sta provando a riattribuire al segretario compiti che gli erano propri nel precedente ordinamento, a riprova che le riforme degli ultimi 18 anni sono state tutto fuorché utili e funzionali.

Ancora, tuttavia, manca il passaggio decisivo: la fine dello spoil system o, in ogni caso, dello strettissimo ed inaccettabile legame che stringe la vita professionale del segretario comunale a quella del sindaco.

Nessuna funzione amministrativa di controllo può essere realmente funzionante, se il soggetto chiamata a svolgerla deve, addiririttura, la stessa possibilità di esercitare la propria attività lavorativa all’iniziativa di chi dovrebbe essere da lui controllato.

Al di là di questa plateale incongruenza, la legge è chiara. La designazione del segretario avviene direttamente per espressione diretta del legislatore. L’organo di governo può individuare un diverso destinatario, solo se specifichi una motivazione particolare.

Appare piuttosto difficile che una simile scelta si basi sull’analisi delle competenze del segretario comunale, la cui abilitazione di per sé lo rende idoneo. Solo, eventualmente, il cumulo delle funzioni di direttore generale o circostanziate ragioni di natura organizzativa che impediscano l’assunzione della funzione potrebbero essere poste a fondamento di una diversa designazione.

Oggettivamente, nei comuni privi di dirigenza l’operazione di sottrazione al segretario comunale della funzione di responsabile della prevenzione della corruzione appare resa complicata dall’assenza di qualifiche dirigenziali. La norma, infatti, nel definire il ruolo del responsabile punta evidentemente al possesso effettivo della qualifica dirigenziale, alla luce della particolare selezione della loro professionalità.

Tuttavia, non è da escludere che il meccanismo previsto dall’articolo 109, comma 2, del d.lgs 267/2000 possa operare anche per l’assegnazione ai funzionari di vertice, incaricati di funzioni dirigenziali.

Funzioni del responsabile. Della competenza a redigere e proporre il piano annuale anti-corruzione abbiamo detto. La norma, anche se in maniera un po’ confusionaria, nel contempla molte altre.

Il responsabile ha il compito di selezionare, sulla base di specifiche procedure, personale operante in settori particolarmente esposti a rischi di corruzione, da destinare ad interventi informativi e formativi proprio sulla materia. Allo scopo, il piano deve prevedere le modalità della formazione, nonché, è da ritenere, anche il sistema del suo finanziamento.

Ancora, il responsabile deve verificare “l’efficace attuazione” del piano e la sua idoneità ad operare come concreto strumento anti-corruzione. Insomma, il legislatore per primo mostra di essere consapevole che il piano molto probabilmente è destinato ad essere un modello acquisito in rete o distribuito in qualche modo, un puro adempimento formale. Richiedendo strumenti di verifica, i quali, ovviamente, più che stare attenti al risultato (l’assenza di corruzione) dovrebbe misurare il rispetto delle azioni di prevenzione previste.

Il responsabile, sulla scorta della verifica periodica deve anche proporre la modifica del piano “quando sono accertate significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell’organizzazione o nell’attività dell’amministrazione”.

Quest’ultima indicazione consiglia di considerare il piano, come detto sopra, un componente del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, un allegato o uno specifico capo.

Funzione ulteriore e particolarmente delicata del responsabile è la “verifica, d’intesa con il dirigente competente, dell’effettiva rotazione degli incarichi negli uffici preposti allo svolgimento delle attività nel cui ambito è più elevato il rischio che siano commessi reati di corruzione”.

La legge assegna al responsabile un rilevante e nuovo potere di vera e propria ingerenza nell’autonomia organizzativa propria di ciascun dirigente.

In effetti, il piano di prevenzione della corruzione avrà come sue contenuto realmente qualificante proprio il metodo per evitare il radicamento dei dirigenti e dei dipendenti in servizi ed uffici in cui i rischi di corruzione possano considerarsi maggiormente spiccati, per evitare l’acquisizione di posizioni che possano condurre verso il metus publicae potestatis fonte principale della concussione e della corruzione.

Il dirigente preposto al servizio, dunque, dovrà applicare gli strumenti (rotazione degli incarichi e altri sistemi di garanzia) previsti dal piano, coordinandosi col responsabile della prevenzione della corruzione, il quale non potrà limitarsi ad avere una semplice funzione notarile.

Il responsabile viene certamente chiamato a verificare in modo propositivo e proattivo il modo col quale ciascun dirigente attua i sistemi di rotazione, controllando il rispetto del tasso previsto, anche verificando gli atti concretamente posti in essere.

Responsabilità. A fronte di competenze volte a prevenire la corruzione certo non particolarmente penetranti ed efficaci, il responsabile della prevenzione della corruzione è, invece, soggetto ad una fittissima rete di responsabilità, che, appunto, lo rendono una sorta di vero e proprio parafulmine.

In primo luogo, per il responsabile saranno elementi di valutazione della responsabilità dirigenziale “la mancata predisposizione del piano e la mancata adozione delle procedure per la selezione e la formazione dei dipendenti”.

Ora, si vede subito come questa indicazione valga poco o nulla per il responsabile negli enti locali, cioè il segretario comunale.

Il sistema della responsabilità dirigenziale è regolato dall’articolo 21, comma 1, del d.lgs 267/2000, ai sensi del quale “Il mancato raggiungimento degli obiettivi accertato attraverso le risultanze del sistema di valutazione di cui al Titolo II del decreto legislativo di attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni ovvero l'inosservanza delle direttive imputabili al dirigente comportano, previa contestazione e ferma restando l'eventuale responsabilità disciplinare secondo la disciplina contenuta nel contratto collettivo, l'impossibilità di rinnovo dello stesso incarico dirigenziale. In relazione alla gravità dei casi, l'amministrazione può inoltre, previa contestazione e nel rispetto del principio del contraddittorio, revocare l'incarico collocando il dirigente a disposizione dei ruoli di cui all'articolo 23 ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni del contratto collettivo”.

Come si nota, esso si fonda su tre livelli di sanzioni, connesse alla gravità della responsabilità dirigenziale rilevata: l’impossibilità di rinnovare, alla scadenza, l’incarico dirigenziale, oppure la revoca anticipata o, ancora, il recesso dal rapporto di lavoro.

Si tratta di una disciplina in gran parte incompatibile con la regolazione del rapporto dei segretari comunali, i quali dipendono, ancora per poco, dall’Agenzia per poi tornare nei ruoli del Ministero dell’interno. Il recesso, dunque, non appare attivabile.

Ma, anche l’impossibilità del rinnovo dell’incarico non ha alcun senso. Il segretario comunale non può che avere l’incarico da segretario comunale. Semmai, la responsabilità dirigenziale connessa al ruolo di responsabile della prevenzione della corruzione potrebbe essere utile per levarsi il peso da dosso di tale incarico, ma ovviamente l’ente non potrebbe “non rinnovare l’incarico”, posto che tale eventualità rimane esclusivamente legata al succedersi dei sindaci e dei presidenti delle province, dato lo spoil system particolarmente spinto che caratterizza lo status dei segretari.

Pertanto, l’unica vera e concreta sanzione attivabile per il segretari potrebbe essere quella della revoca dell’incarico. Ma tale istituto è regolato dal d.lgs 267/2000 ed è connesso soprattutto alle funzioni tipicamente proprie del segretario.

Nella sostanza, questo primo lotto di responsabilità ha senso solo per i dirigenti veri e propri, molto meno, quasi riducendosi a pura forma, per i segretari comunali.

Un secondo tipo di responsabilità, quella oggettivamente più sorprendente e meno giustificabile, è quella che rende il responsabile responsabile, appunto, per la condotta altrui.

La legge prevede che “In caso di commissione, all’interno dell’amministrazione, di un reato di corruzione accertato con sentenza passata in giudicato, il responsabile individuato ai sensi del comma 7 del presente articolo risponde ai sensi dell’articolo 21 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, nonché sul piano disciplinare, oltre che per il danno erariale e all’immagine della pubblica amministrazione…”.

La norma scarica sul responsabile, in primo luogo, la già vista “responsabilità dirigenziale”, replicando gli stessi problemi di applicabilità ai segretari comunali visti prima.

In ogni caso, la responsabilità dirigenziale discende dalla poca professionalità con la quale i dirigenti conducono le aree di loro pertinenza, in modo da non riuscire a cogliere gli obiettivi previsti o da violare apertamente le direttive dell’organo di governo.

Come possa riconnettersi la responsabilità dirigenziale ad un atto illecito penale, connesso strettamente alla sfera giuridica del suo autore rimane, francamente, misterioso.

Si tratta di una responsabilità sostanzialmente oggettiva, non dissimile da quella prevista dalla legge per il direttore di un giornale. Già per il direttore di giornale risulta molto complicato assicurare la puntuale verifica della correttezza e rispondenza a verità delle notizie pubblicate, ed è un’attività, comunque “verticale” e specialistica. Immaginare che il responsabile della prevenzione della corruzione possa disporre di penetranti poteri di controllo e verifica sui comportamenti, così da risponderne è un assurdo giuridico e pratico. Le amministrazioni, in particolare quelle locali, sono organizzazioni estremamente complesse e simili poteri di verifica e controllo risultano semplicemente impensabili, a meno di non creare colli di bottiglia così stretti da paralizzare l’azione.

Ma, al di là di ciò, come possa rispondere qualcuno per un reato commissivo compiuto da altri, per quanto la legge configuri il soggetto come responsabile della prevenzione della corruzione appare veramente difficile da comprendere.

In secondo luogo, la norma prevede in capo al responsabile della prevenzione della corruzione anche una responsabilità disciplinare, in totale ed assoluta violazione del principio di personalità della responsabilità. Il responsabile della prevenzione, insomma, paga in prima persona per un evento corruttivo che ha coinvolto un altro. In questo caso, “La sanzione disciplinare a carico del responsabile individuato ai sensi del comma 7 non può essere inferiore alla sospensione dal servizio con privazione della retribuzione da un minimo di un mese ad un massimo di sei mesi”: una sanzione piuttosto grave, per un fatto non commesso.

Non solo: sempre in violazione assoluta del principio di personalità della responsabilità, la legge imputa al responsabile della prevenzione il danno erariale, connesso sostanzialmente al danno all’immagine dell’ente, come se, ancora una volta, vi fosse la possibilità di ricondurre con un nesso di causalità la commissione di un reato di un terzo alla sfera del responsabile della prevenzione.

Questo dovrebbe rispondere solo in relazione al grado di efficacia della sua attività di prevenzione, non dei reati. Chi intende delinquere, infatti, lo fa comunque in violazione di qualsiasi norma e cordone protettivo possa essere realizzato.

Ma, di fatto, la legge nello stesso momento in cui disegna un sistema di responsabilità oggettive piuttosto confliggenti con la Costituzione nei confronti del responsabile della prevenzione, indica strumenti esimenti che, nella sostanza, annullano tali responsabilità.

Infatti, il responsabile può evitare le responsabilità previste qualora dimostri:

a) di avere predisposto, prima della commissione del fatto, il piano di cui al comma 5 e di aver osservato le prescrizioni di cui ai commi 9 e 10 del presente articolo;

b) di aver vigilato sul funzionamento e sull’osservanza del piano”.

Qui si nota l’impronta sostanzialmente e beceramente burocratica dell’intero impianto normativo. In sostanza, per evitare in capo al responsabile della prevenzione di incorrere nelle pesantissime conseguenze previste dalla legge nel caso di fatti corruttivi, basta la predisposizione del piano (non occorre che sia, poi, adottato dall’organo di governo…) e di aver realizzato un sistema di vigilanza, sulla cui qualità la legge non spende nemmeno una virgola.

Laddove le violazione delle misure di prevenzioni fossero ripetute, il responsabile della prevenzione torna a rispondere della responsabilità dirigenziale e per omesso controllo sul piano disciplinare. In questo caso, la legge non prevede delle esimenti specifiche

Ultimo adempimento specifico richiesto al responsabile è l’obbligo di trasmettere entro il 15 dicembre di ogni anno, una relazione “recante i risultati dell’attività svolta” (bellissimo l’italiano-burocratese che utilizza il verbo “recare”…) da trasmettere all’organo di indirizzo politico.

Qualora questo organo lo richieda o se il responsabile lo ritenga opportuno, quest’ultimo riferisce sull’attività.

Insomma, un apparato normativo ed organizzativo pesantissimo, di utilità più che discutibile, buono solo per far apparire sui giornali che la responsabilità per fenomeni corruttivi sia del responsabile della prevenzione e non di chi effettivamente delinque.

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