Le disposizioni di attuazione della Costituzione non inducono affatto a prevedere la separazione delle carriere dei magistrati

 Alcuni costituzionalisti (tra cui Baldassarre e Barbera), in riferimento al referendum affermano che la riforma costituzionale proposta sarebbe necessaria allo scopo di eliminare la legge di stampo fascista sull’ordinamento giudiziario ancora oggi “vigente”, il regio decreto 12/1941, attuando così finalmente e realmente la VII disposizione di attuazione della Costituzione.

Si tratta di un evidente artificio retorico. La Costituzione della Repubblica è ovviamente intervenuta dopo l’epoca della dittatura ed ha modificato radicalmente i principi ordinamentali, ma entro un ordinamento giuridico nel quale erano presenti leggi del ventennio.

Non era possibile cancellarle tutte improvvisamente. Era necessario attuarle nei limiti imposti dal nuovo assetto costituzionale.

Per altro, l’opera di adeguamento ordinamentale è risultata inizialmente complicata anche dal ritardo col quale si mise in funzione solo nel 1956 la Corte Costituzionale.

In ogni caso, il testo vigente del regio decreto 12/1941 è ovviamente profondamente diverso da quello originario. Chiunque può verificarlo accedendo al sito di Normattiva qui.

Il regio decreto non solo è stato oggetto di ripetute modifiche da parte del Parlamento della Repubblica, ma da una quantità notevolissima di sentenze (72 utilizzando il motore di ricerca con i seguenti parametri

)

della Corte costituzionale, anche interpretative di rigetto, volte a renderlo compatibile con l’ordinamento repubblicano.

Per esempio, sull’indipendenza del pubblico ministero, l’articolo 69 del testo originario del regio decreto dispone:

Ma, già il REGIO DECRETO LEGISLATIVO 31 maggio 1946, n. 511, aveva modificato il testo della norma come segue:

Dunque, affermare che l’ordinamento giudiziario sia una “legge fascista” è con ogni evidenza una forzatura dialettica.

Allo stesso modo, è un espediente retorico ritenere che la VII disposizione di attuazione della Costituzione abbia svolto il ruolo di salvaguardare l’ordinamento fascista in attesa di una sua modifica.

Il testo di tale disposizione è il seguente: “Fino a quando non sia emanata la nuova legge sull'ordinamento giudiziario in conformità con la Costituzione, continuano ad osservarsi le norme dell'ordinamento vigente.

Fino a quando non entri in funzione la Corte costituzionale, la decisione delle controversie indicate nell'articolo 134 ha luogo nelle forme e nei limiti delle norme preesistenti all'entrata in vigore della Costituzione”.

Da dove si possa evincere che il fine di tale disposizione fosse quello di conservare l’ordinamento fascista, posto che già nel maggio 1946 il regio decreto legislativo n. 511 era intervenuto per modificare l’assetto del regio decreto 12/1941 davvero non si capisce.

E, attenzione: la Costituzione è stata approvata il 22 dicembre 1947, promulgata il 27 dicembre 1947 ed entrata in vigore il 1° gennaio 1948: quindi dopo il primo riordino dell’ordinamento giudiziario, disposto, come visto, nel 1946.

Era forse intento dei costituenti, con la disposizione transitoria, conservare gli effetti della norma fascista oppure di delineare un futuro che sboccasse necessariamente nella separazione delle carriere?

Basta leggere i lavori preparatori alla VII disposizione di attuazione, relativi alla seduta pomeridiana di venerdì 5 dicembre 1947 per rendersi conto che non è affatto così: “L’onorevole Grassi ha facoltà di svolgerla.

GRASSI. È una disposizione transitoria, la quale tende ad evitare – e forse in questo non è pleonastica – che l’attuale Consiglio superiore della magistratura possa aver esso le funzioni e le attribuzioni che la Costituzione ha attribuito al futuro Consiglio superiore. Siccome, finché l’ordinamento giudiziario non stabilirà il nuovo Consiglio superiore, dovrà funzionare l’attuale, ritengo che la norma non sia pleonastica appunto perché tende ad evitare equivoci. La Commissione potrà poi vedere come coordinarla, ma io sento la necessità, per le responsabilità che assumo ora, di cercare di evitare equivoci in una materia così importante come quella costituita dalla carriera nella Magistratura..

PRESIDENTE. L’onorevole Ruini ha facoltà di esprimere il parere della Commissione.

RUINI, Presidente della Commissione per la Costituzione. Certo è che siamo andati incontro con un vero crescendo a tutto un sistema di precauzioni. Non v’è offesa, nell’usare la parola: «pleonastico»; possiamo tuttavia dire «non necessario». Mi sia lecito esprimere qualche dubbio su quanto propone l’onorevole Grassi. Il primo dubbio è se la disposizione sia necessaria; evidentemente, finché il Consiglio superiore della magistratura non avrà assunto la nuova struttura che gli abbiamo data, non potrà esercitare le nuove funzioni, che del resto son poche, e non sarebbe gran male se intanto, pei trasferimenti, si volesse investire il Consiglio attuale. Secondo dubbio: se noi dovessimo per tutti gli organi che abbiamo modificati stabilire una norma di questo genere, la serie degli emendamenti non avrebbe più fine. Malgrado questi dubbi, di fronte alle esigenze che l’onorevole Grassi avanza pel funzionamento del servizio, non mi resta che rimettermi, e non oppormi all’emendamento.

PRESIDENTE. Pongo in votazione la proposta Grassi, testé letta.

(È approvata)”.

 

 

Riforma della Costituzione nel merito: il sorteggio non rompe con certezza il correntismo

 Una delle argomentazioni a sostegno della riforma costituzionale del Csm si fonda sull’enunciazione secondo la quale il sorteggio dei magistrati e dei PM “rompe” l’influsso delle “correnti”. In tal modo, nessun Gip si potrebbe considerare condizionato dalle richieste di un PM appartenente ad una corrente che, in sede di Csm, possa incidere poi sul proprio percorso di carriera.

A parte la circostanza che simili illazioni andrebbero dimostrate volta per volta (ed è accaduto che la magistratura, scoperto il sistema illegale di gestione degli incarichi ha aperto un’inchiesta che ha portato alla radiazione di chi gestiva tale sistema), in ogni caso il sorteggio non può garantire l’effetto sperato.

Infatti, la casualità della composizione della componente “togata” dei Csm apre una serie di scenari possibili (per inciso: la riforma sostanzialmente non fa altro che aprire possibilità: non si sa come si comporranno i Csm e l’Alta Corte, non si sa come saranno composti i collegi di questa, non si sa quali saranno i contenuti delle troppe leggi attuative. Una riforma in gran parte “in bianco”).

Un primo scenario: si sorteggiano tutti PM e giudici non appartenenti ad alcuna corrente. L’effetto voluto dalla riforma è ottenuto. Forse (ci torniamo dopo).

Un secondo scenario: il sorteggio “pesca” un rappresentante di una corrente. Certo, sarebbe il solo tra gli altri non iscritti alla corrente. Ma, per paradosso, assume una forza di rappresentanza ancora maggiore di quella dell’attuale sistema, essendo l’unico sorretto da un consapevole sostegno di colleghi.

Un terzo scenario: vengono sorteggiati un buon numero di PM e giudici appartenenti alle correnti. La forza rappresentativa di costoro, anche se fossero in minoranza, risulterebbe molto organizzata ed influente, ben più di un loro collega finito lì letteralmente per caso.

Un quarto scenario: vengono sorteggiati PM e giudici in maggioranza appartenenti a correnti. Si riproduce l’esistente, col pregiudizio che la sorte possa dare più rappresentanza alle correnti con meno iscritti.

Un quinto scenario: vengono sorteggiati solo PM e giudici appartenenti alle correnti. Si producono gli effetti del quarto scenario, amplificati.

Tutto appartiene, lo si ripete, al campo delle possibilità. Ma una legge, specie se costituzionale, dovrebbe incidere sull’ordinamento dando certezze, guidando le cose, facendo in modo che accadano in un certo modo, non abbandonandosi al Fato.

Ovviamente, visto che gli iscritti alle correnti sono oggi una minoranza (ma, se tutti i magistrati decidessero di iscriversi? Anche questa è una possibilità: ma, va scartata?), il primo scenario è quello più probabile.

Non c’è, però, nessuna garanzia che uno o più tra PM e giudici, una volta eletti, non si iscrivano a una qualche corrente per avere, sia pure ex post, un sostegno tra i colleghi allo scopo di supportare le funzioni svolte. Gli effetti della riforma verrebbero vanificati.

C’è un’altra eventualità (sempre perché la riforma lascia al Destino gli eventi, senza guidarli): che uno o più PM o giudici costituisca ex post una propria corrente. Il fatto di essere componenti nel Csm attribuisce ad essi in ogni caso una posizione di rilievo, che permetterebbe loro di proporre ai colleghi la costituzione di una specifica associazione correntizia dei PM/giudici del Nord, o tifosi di una certa squadra, o appassionati del bird watching, o orientati verso una certa concezione culturale della società e dell’economia: riproducendo e moltiplicando le correnti, che, come evidenziato, potrebbero spuntare per gemmazione solo dopo, infittendo ancor di più il sistema.

Come si nota, la riforma non è capace di garantire realmente l’obiettivo enunciato. Ed è un punto di debolezza evidentissimo, sul piano tecnico e teleologico.

L’unico modo per scongiurare che l’attività del Csm possa incidere sull’operato quotidiano dei magistrati sarebbe prevedere – e basterebbe una legge ordinaria – una specifica causa di conflitto di interesse tra l’essere componente del Csm ed iscritto o rappresentante di una “corrente”, privando quindi gli appartenenti dell’elettorato passivo nell’organo.

Certo, sarebbe una decisione molto forte e da valutare bene alla luce delle libertà di associazione e di formazione della rappresentanza, garantite dall’ordinamento. Ma, un sistema veramente solido per evitare i condizionamenti delle correnti deve impedire radicalmente che esse si affaccino nel Csm: non può affidarsi alla Sorte.

 

 

 

 

Il procedimento disciplinare (e civile) dei magistrati non è un quarto grado di giudizio nè esiste uno "scudo" alle responsabilità connesse

 

Il dibattito sul referendum si spinge sempre più su argomenti e materie che non sono direttamente attinenti alla riforma, ma che con essa sono strettamente collegati. E riprova indiretta della circostanza che le ricadute della legge costituzionale di riforma dell’assetto della magistratura è una premessa di future ulteriori riforme di natura ordinarie, del resto in alcune parti richieste dalla riforma stessa.

Uno tra i principali temi è quello secondo il quale i giudici “non rispondono mai” per le loro responsabilità, che risponde ad una sorta di equazione: poiché il numero delle riparazioni per ingiusta detenzione è di tantissimo superiore al numero dei provvedimenti disciplinari nei confronti dei magistrati, pari a uno zero virgola e poco più per cento.

Tuttavia, non si considera che questa equazione mette a rapporto due grandezze tra loro non commensurabili e finisce per creare un equivoco di fondo: quello di ritenere, cioè, che l’attuale sezione disciplinare del Csm e, domani, l’Alta corte disciplinare siano una sorta di quarto grado di giudizio, chiamato a far rispondere PM o giudici dell’esito dei processi in generale e delle misure restrittive in particolare.

Si tratta, però, solo di suggestioni infondate. Almeno finchè resti in vigore il d.lgs 109/2006 la responsabilità disciplinare del magistrato, come la responsabilità disciplinare di ogni professionista o dipendente, riguarda il modo con cui ha svolto la propria attività e sanziona, dunque, infrazioni di rilievo al livello minimo necessario di competenza e professionalità nel porre in essere tale attività.

La prestazione, in particolare, del pubblico ministero non è “di risultato”, come è quella di un appaltatore. Per chiarire, il PM – per fortuna – nell’ordinamento non è obbligato ad ottenere la misura restrittiva e la condanna di indagati e poi imputati.

Il giudice è, evidentemente, chiamato all’enunciazione delle corrette norme da applicare al caso concreto, operazione che non può giungere ad un livello scientifico di matematica applicabilità: l’emergere di prove, gli esiti di perizie tecniche (spesso, per altro, contrastanti), la valutazione di fatti e testimonianze possono accavallarsi nel tempo e nei gradi di giudizio, previsti proprio allo scopo di estendere – quando necessario – l’analisi della situazione in modo più ampio così da “garantire” la posizione dell’imputato, che si presume non colpevole fino ad una sentenza definitiva.

Nello svolgere le proprie funzioni, i magistrati sono soggetti soltanto alla legge, la quale, però, regola casi e fattispecie solo in astratto. Per applicarla occorre verificare se l’azione od omissione possano essere ricondotte effettivamente nello schema astratto, da leggere, dunque, comunque in stretta correlazione al fatto concreto.

Questa è, mal descritta, l’opera imprescindibile dell’interpretazione della norma: proprio l’impossibilità che la legge possa regolare ogni possibile fatto concreto impone che la giurisprudenza, in base alle regole dei vari riti, cerchi la correlazione corretta tra enunciazioni generali e astratte e fatti concreti accaduti.

L’interpretazione è, quindi, un elemento proprio e del tutto imprescindibile della funzione giurisdizionale.

Alcune indicazioni su come svolgere la delicata funzione dell’interpretazione delle leggi sono specificate dall’articolo 12 delle disposizioni preliminari al codice civile (le “preleggi”):

“Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.

Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i princìpi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato”.

Ora, poiché l’attività dei magistrati non è consiste in un’obbligazione di risultato ma di mezzi (esattamente come per gli avvocati), cioè nell’obbligo di svolgere la propria funzione nel migliore dei modi, l’articolo 2, comma 2, del g.ls 109/2006, cioè il codice che detta la disciplina della responsabilità disciplinare dei magistrati, chiarisce che in termini generali la responsabilità disciplinare dei magistrati non può essere direttamente connessa appunto alla funzione di interpretazione: “Fermo quanto previsto dal comma 1, lettere g), h), i), l), m), n), o), p), cc) e ff), l'attività di interpretazione di norme di diritto e quella di valutazione del fatto e delle prove non danno luogo a responsabilità disciplinare”.

Qualcuno sta evidenziando la natura di sostanziale “clausola di salvaguardia” di tale previsione, leggendola come volta a creare una sorta di “scudo” alla responsabilità dei magistrati.

Un’attenta lettura della disposizione richiamata evidenzia l’infondatezza di tale tesi. Si vede che la norma esclude la responsabilità disciplinare connessa alla funzione di interpretazione, “fermo quanto previsto” da una serie di lettere che indicano fattispecie ben precise di illeciti disciplinari, che riportiamo di seguito e indicati nel comma 1 del medesimo articolo 2 del d.lgs 109/2006:

g) la grave violazione di legge determinata da ignoranza o negligenza inescusabile;

h) il travisamento dei fatti determinato da negligenza inescusabile;

i) LETTERA ABROGATA DALLA L. 24 OTTOBRE 2006, N. 269;

l) l'emissione di provvedimenti privi di motivazione, ovvero la cui motivazione consiste nella sola affermazione della sussistenza dei presupposti di legge senza indicazione degli elementi di fatto dai quali tale sussistenza risulti, quando la motivazione è richiesta dalla legge;

m) l'adozione di provvedimenti adottati nei casi non consentiti dalla legge, per negligenza grave e inescusabile, che abbiano leso diritti personali o, in modo rilevante, diritti patrimoniali;

n) la reiterata o grave inosservanza delle norme regolamentari , delle direttive o delle disposizioni sul servizio giudiziario o sui servizi organizzativi e informatici adottate dagli organi competenti;

o) l'indebito affidamento ad altri di attività rientranti nei propri compiti;

p) l'inosservanza dell'obbligo di risiedere nel comune in cui ha sede l'ufficio in assenza dell'autorizzazione prevista dalla normativa vigente se ne è derivato concreto pregiudizio all'adempimento dei doveri di diligenza e laboriosità;

cc) l'adozione intenzionale di provvedimenti affetti da palese incompatibilità tra la parte dispositiva e la motivazione, tali da manifestare una precostituita e inequivocabile contraddizione sul piano logico, contenutistico o argomentativo;

ff) l'adozione di provvedimenti non previsti da norme vigenti ovvero sulla base di un errore macroscopico o di grave e inescusabile negligenza”.

L’espressione “fermo quanto previsto” significa che le ipotesi di illecito disciplinari elencate qui sopra restano comunque applicabili anche vigente la generale esclusione di responsabilità disciplinare connessa alla funzione di interpretazione delle norme.

Appare evidente a chiunque che la lunga serie di illeciti disciplinari riportati afferisce in maniera chiarissima all’esercizio della funzione giurisdizionale, così da creare argini molto precisi e severi all’azione dei magistrati, proprio quando svolgono le proprie funzioni.

In estrema sintesi, cadute di professionalità e capacità operative (violazione di legge e suoi travisamenti provvedimenti immotivati, contraddizioni in termini) rilevabili dall’azione espongono il magistrato all’azione disciplinare.

Ed è bene ricordare che la responsabilità disciplinare, per nulla oggetto di una salvaguardia generica, come dimostrato, si aggiunge alla responsabilità civile dei magistrati regolata dall’articolo 2, comma 1 e 3, della legge 117/1988:

“1. Chi ha subito un danno ingiusto per effetto di un comportamento, di un atto o di un provvedimento giudiziario posto in essere dal magistrato con dolo o colpa grave nell'esercizio delle sue funzioni ovvero per diniego di giustizia può agire contro lo Stato per ottenere il risarcimento dei danni patrimoniali e anche di quelli non patrimoniali. 

…

3. Costituisce colpa grave la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell'Unione europea, il travisamento del fatto o delle prove, ovvero l'affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento o la negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento, ovvero l'emissione di un provvedimento cautelare personale o reale fuori dai casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione”.

Altri argini molto chiari ad uno svolgimento poco attento e professionale delle delicate funzioni della magistratura.

Per inciso, il comma 2 dell’articolo 2 della legge 117/1988 esclude a propria volta che la responsabilità civile possa applicarsi alla funzione di interpretazione, se non viziata dagli errori passibili di condotta disciplinarmente e civilmente perseguibile: “Fatti salvi i commi 3 e 3-bis ed i casi di dolo, nell'esercizio delle funzioni giudiziarie non può dar luogo a responsabilità l'attività di interpretazione di norme di diritto né quella di valutazione del fatto e delle prove”.

Nella sostanza, né il procedimento disciplinare, né il giudizio di responsabilità civile dei magistrati possono essere intesi come una sorta di ultimo e quarto grado di giudizio, per giunta di merito, nel quale tornare a mettere in discussione l’esito dei processi, rivalutando fatti, testimonianze, perizie, documenti e prove. La garanzia per una maggiore ponderazione del merito e dello ius dicere è data dai gradi di giudizio.

Le responsabilità civile e/o disciplinare non possono essere intese come riesame finale o strumento mediante il quale chiamare i magistrati a rispondere di esiti non graditi.

E’ da tenere presente, e il legislatore costituzionale come quello ordinario lo sa bene, che la funzione giurisdizione è contenziosa: si tratta pur sempre – detto male – di verificare quale tra due parti in causa ha “ragione” rispetto all’altra.

La conflittualità propria del giudizio porta necessariamente alla conseguenza che almeno una delle parti resti scontenta, quella soccombente, il che avviene sempre e comunque nel giudizio civile. Ma, anche la parte vittoriosa non sempre resta soddisfatta dell’esito sia pur favorevole e anche laddove tale esito sia pienamente conforme alle aspettative alla fin fine la parte vittoriosa addebita tale successo non all’operato del magistrato, che nel dire il diritto ha semplicemente svolto il proprio compito, ma a quello dell’avvocato o, comunque, alle circostanze che essendo oggettive non potevano non condurre a quella decisione. Nel caso del processo penale, l’eventuale condanna non può certamente rendere contento il condannato, anche se effettivamente consapevole della propria colpevolezza.

Se i giudizi disciplinare e civile finissero per divenire un quarto grado di giudizio, nel quale si finisce per rivalutare il merito allo scopo di mettere sotto accusa il giudice e rimettere totalmente in discussione l’esito processuale, sarebbero evidenziabili alcune possibili conseguenze, tra le quali principalmente la possibilità, in particolare per soggetti economicamente molto forti, di condizionare l’operato del singolo giudice. Ricordando che simili conseguenze coinvolgerebbero non solo il PM e la questione della “terzietà”, ma ogni giudice giudicante.

Sono i gradi di giudizio la sede per approfondire gli elementi valutativi. Nella sede delle indagini sono i mezzi a tutela e garanzia della libertà personale gli strumenti per evitare conseguenze inaccettabili sulla sfera personale degli indagati.

Il problema, nell’ambito penale, è che è il codice di rito a tenere ancora – a dispetto dei richiami al processo accusatorio emerso dalla riforma Vassalli – troppo poco incisivi i poteri della difesa: in una fase in cui non si formano le prove definitive ma di natura prevalentemente indiziaria il sistema per ridurre ingiuste detenzioni è non tanto separare le carriere tra PM e giudici nella convinzione che ciò renda i Gip maggiormente “critici” rispetto alle richieste dei requirenti, ma agire sul rito. Incidere sul codice disciplinare o sulla responsabilità civile non consente di ottenere maggiori garanzie, ma rischia solo di rendere il sistema della giustizia nel suo complesso zoppo, capace di colpire solo chi non abbia mezzi di pressione nei confronti del singolo magistrato.

 

Problemi tecnici della riforma costituzionale del Csm e della magistratura

La legge costituzionale oggetto del referendum il 22 e il 23 marzo presenta una serie di problemi applicativi ed interpretativi evidenti.

Perplessità sulla portata e gli effetti della riforma possono essere evidenziate, prescindendo dalle suggestioni di scenari futuribili, per quanto non sia comunque possibile escluderli del tutto.

Infatti, uno dei primi punti dolenti della riforma è la sua eccessiva lacunosità, dovuta ad un rinvio estremamente ampio a leggi, senza nemmeno l’indicazione di criteri o indirizzi verso il legislatore ordinario.

Si consideri l’ultimo comma dell’articolo 105 della Costituzione come risulterebbe dalla riforma: “La legge determina gli illeciti disciplinari e le relative sanzioni, indica la composizione dei collegi, stabilisce le forme del procedimento disciplinare e le norme necessarie per il funzionamento dell'Alta Corte e assicura che i magistrati giudicanti o requirenti siano rappresentati nel collegio”.

La riforma istituisce l’Alta corte con un rapporto tra laici e togati che non è 33%-67%, ma 40%-60%, con un numero complessivo di 15 soggetti, che rende possibile l’effetto che collegi interni abbiano maggioranze di laici invece che di togati:

 

Se, invece, si costituissero 3 collegi con 6 membri, tre togati sarebbero necessariamente compresenti in un collegio

Pertanto, l’appello contro la sentenza di questo imporrebbe la costituzione di un collegio nel quale non fossero presenti i 2 laici ed i 4 togati che hanno emesso la sentenza; resterebbero, quindi, disponibili altri 9 componenti, dei quali 5 togati e 4 laici: il rapporto tra essi va ulteriormente a rafforzamento dei laici.

Non abbiamo idea minima di come la legge ordinaria potrà disciplinare la composizione dei collegi: quel che è certo è che la Costituzione riformata non prevede per nulla che il legislatore ordinario rispetti un certo criterio di proporzione tra collegi.

Se è vero che molte altre disposizioni della Costituzione rinviano a leggi ordinarie attuative, altrettanto oggettivo è constatare che i rinvii disegnano, però, cornici abbastanza precise entro le quali il legislatore ordinario deve muoversi. In questo caso, manca del tutto ogni indirizzo e, quindi, la riforma non è un semplice rinvio, si manifesta assolutamente lacunosa ed aperta a qualsiasi scenario.

Vi sono, poi, rilevanti antinomie ed incoerenze interne. Riportiamo di seguito, in una tabella, il testo degli articoli 104 e 107 della Costituzione come risulterebbero se la riforma superasse il referendum:

Art. 104

Art 107

La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere ed è composta dai magistrati della carriera giudicante e della carriera requirente. Il Consiglio superiore della magistratura giudicante e il Consiglio superiore della magistratura requirente sono presieduti dal Presidente della Repubblica. Ne fanno parte di diritto, rispettivamente, il primo presidente e il procuratore generale della Corte di cassazione. Gli altri componenti sono estratti a sorte, per un terzo, da un elenco di professori ordinari di università in materie giuridiche e di avvocati con almeno quindici anni di esercizio, che il Parlamento in seduta comune, entro sei mesi dall'insediamento, compila mediante elezione, e, per due terzi, rispettivamente, tra i magistrati giudicanti e i magistrati requirenti, nel numero e secondo le procedure previsti dalla legge. Ciascun Consiglio elegge il proprio vicepresidente tra i componenti designati mediante sorteggio dall'elenco compilato dal Parlamento in seduta comune. I componenti designati mediante sorteggio durano in carica quattro anni e non possono partecipare alla procedura di sorteggio successiva. I componenti non possono, finche' sono in carica, essere iscritti negli albi professionali ne' far parte del Parlamento o di un Consiglio regionale.

I magistrati sono inamovibili. Non possono essere dispensati o sospesi dal servizio né destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione del rispettivo Consiglio superiore della magistratura, adottata o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall'ordinamento giudiziario o con il loro consenso. Il Ministro della giustizia ha facoltà di promuovere l'azione disciplinare. I magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni. Il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull'ordinamento giudiziario.

 

Si notano alcuni elementi rilevanti:

1.      1. tra le ragioni da molti evidenziate come basi della riforma v’è quella di assicurare maggiore terzietà dei giudici, in modo da scongiurare il rischio di condizionamenti derivanti dall’appartenenza ad un medesimo ordine al quale accedere attraverso uno stesso concorso e con un percorso governato da un medesimo organo di autogoverno; tuttavia, come si nota, l’ordine dei magistrati anche con la riforma rimane uno solo; se, quindi, il problema è dato dalla “colleganza” esso non viene del tutto risolto;
2. l’articolo 104, comma 1, nel prevedere le due carriere separate va in contrasto con l’articolo 107, comma 3, ove si prevede che i magistrati sono distinti tra loro “solo”, cioè esclusivamente, per le funzioni svolte[1]. Tenere insieme nella stessa Costituzione una norma che dispone le carriere separate ed un’altra secondo la quale la distinzione tra magistrati è esclusivamente di natura funzionale è evidentemente un errore, dovuto ad un chiaro difetto di drafting normativo, che crea un’aporia irrisolvibile;
3.     v’è, ancora, il problema posto dal comma 1 dell’articolo 107, a mente del quale è competenza di ciascuno dei due consigli superiori della magistratura creati dalla riforma a dispensare o sospendere dal servizio o destinare i magistrati ad altre sedi o funzioni; ma, l’articolo 105 riformato, invece, assegna la funzione disciplinare all’Alta corte disciplinare. Anche in questo caso si riscontra un’insanabile contraddizione in termini ed un’imprecisione molto evidente nella formulazione del testo della riforma.

C’è, poi, un problema specifico, molto indagato in dottrina, posto dal comma 4 dell’articolo 107 della Costituzione.

Tale disposizione è stata letta da alcuni orientamenti come fonte della possibile affermazione di una distinzione tra magistratura giudicante e magistratura requirente già nell’attuale ordinamento costituzionale non riformato.

Si è affermato, infatti, che sebbene il testo dell’articolo 104, comma 1, della Costituzione ancora al 13.3.2026 vigente disponga che “La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”, tuttavia il comma 4 dell’articolo 107 della Costituzione potrebbe consentire di considerare il PM come funzione separata e possibile destinataria, mediante la legge ordinaria che disciplina l’ordinamento giudiziario, di una configurazione del tutto distinta, financo tale da poter ricondurre la magistratura requirente alla dipendenza dall’esecutivo.

Tale lettura, tuttavia, è stata respinta dalla dottrina maggioritaria, che ha ritenuto imprescindibile considerare articoli 104, comma 1, e articolo 107, comma 4, della Costituzione come un unicum coordinato, sicchè le particolari garanzie per il PM non possono giungere alla creazione di un “corpo separato” dal resto dalla magistratura.

Appare piuttosto evidente che con la riforma dell’articolo 104 della Costituzione, laddove dispone la separazione delle carriere (sia pure con la contraddizione rappresentata dal comma 3 dell’articolo 107) può prendere estrema forza la tesi secondo la quale il comma 4 dell’articolo 107 possa configurare l’ordinamento del PM in modo radicalmente differente da quello della magistratura giudicante, sì da porlo anche alle dipendenze del governo (come avviene praticamente in tutti i Paesi nei quali esiste la separazione delle carriere). In questo caso, non si tratta di delineare uno scenario solo “futuribile” o di fantadiritto, bensì di evidenziare una chiara possibile apertura verso questa direzione.

V’è, infine, la questione della “terzietà” ed “equidistanza” del giudice rispetto al pubblico ministero e, ovviamente, viceversa.

Secondo alcuni, una prima strada che la riforma apre per giungere al risultato di una vera terzietà è data dalla circostanza che i giudici, in particolare competenti per la fase delle indagini, potranno essere maggiormente responsabilizzati se dovranno rispondere ad un’Alta corte che, per la propria specifica composizione, garantirà che non siano presenti al proprio interno magistrati eletti in considerazione della loro appartenenza a correnti, sì da scongiurare il rischio di “intese” improprie tra PM e Gip in particolare, connesse a condizionamenti derivanti dall’appartenenza alla corrente “vincente”, capace, nell’ambito del collegio competente per le sanzioni disciplinari, di “coprire” e di assicurare, nell’ambito delle valutazioni di carriera, percorsi più spediti.

E’ da evidenziare, tuttavia, che la riforma non intacca l’articolo 101, comma 2, della Costituzione: “I giudici sono soggetti soltanto alla legge”.

Né l’attuale Sezione disciplinare del Csm, né l’Alta corte potranno mai essere legittimamente concepiti, in una lettura rispettosa della Costituzione, come organi gerarchicamente superiori ai quali PM o giudici dovranno rispondere; altrettanto improponibile è immaginare di creare mediante leggi ordinarie un ordinamento gerarchizzato.

Pertanto, l’effetto di “maggiore responsabilizzazione” proposto come chiave di lettura della riforma appare un sofisma infondato.

La seconda, ma solo nell’ordine di queste modeste riflessioni, strada è appunto quella della separazione delle carriere. Si afferma che chi esercita l'azione penale, il PM non può essere “collega” di concorso, di reclutamento, di carriera e di istituzione di appartenenza del giudicante che dovrebbe “controllarlo”.

E’ la vecchia questione della “colleganza” (i magistrati requirenti e giudicanti che prendono il caffè insieme).

Ammettiamo che la colleganza sia effettivamente un vizio tale da inficiare il giusto processo (è d’obbligo, tuttavia, ricordare che non vi sono sentenze della Corte Costituzionale, o della Cedu, o iniziative di Istituzioni internazionali alla luce delle quali il sistema italiano risulti in violazione dei diritti generali dell’uomo e delle parti processuali a causa della “colleganza” dei magistrati).

La riforma, dunque, sarebbe una soluzione. C’è da osservare che perché tale soluzione inizi ad essere comunque sentita come efficace da questo punto di vista occorrerebbe un lasso di tempo ben lungo: infatti, solo i giudici ed i PM assunti con i concorsi successivi alla riforma potranno essere avulsi dalla “colleganza” ed essere considerati tra loro del tutto autonomi ed estranei.

Il problema è che i magistrati sono circa 9500; i concorsi, quando mettono molti posti a bando, prevedono 300-400 assunzioni. Prima che si possa modificare l’assetto numerico dei magistrati così da avere una quantità di “non colleghi” sufficiente a superare il problema occorrerà molto tempo. Il che non è evidentemente un vizio della riforma, bensì l’evidenziazione che essa non ha la capacità di modificare affatto lo stato delle cose dall’oggi al domani.

Ma, il problema della “colleganza”, se legato al “controllo” che i giudici sarebbero chiamati a svolgere sull’operato dei colleghi non può limitarsi a riguardare solo da una parte i magistrati requirenti (i PM) e dall’altra i magistrati giudicanti (i giudici). Vi sono, infatti, i diversi gradi di giudizio. Ora, per coerenza, occorre ammettere che un giudice giudicante in appello resterà “collega” del giudice giudicante di primo grado: pertanto, resterebbe forte anche nel rapporto tra giudici della funzione giudicante il problema della “colleganza”, con la possibilità, quindi, di influenze indebite tali da indebolire la funzione di “controllo” dei gradi superiori rispetto a quelli di prime cure.

La riforma non può ovviamente risolvere questo problema, la cui soluzione non potrebbe che consistere nel creare carriere separate anche per i giudici giudicanti nell’ambito dei vari gradi di giudizio.

E’ evidente che v’è un errore nei presupposti. La funzione giudicante non è di “controllo” dell’azione né dei PM, né dei giudici del grado precedente. Essa ha lo scopo di formare le prove, cercando di giungere all’evidenza più chiara possibile della situazione processuale (giungere alla verità assoluta appartiene al divino, non all’umano). Nei successivi gradi non si “controlla” l’operato precedente: si amplia, nei limiti delle regole dell’appello o del ricorso, l’esame delle prove, allo scopo anche di giungere ad una revisione che non è necessariamente il frutto della correzione connessa al controllo, ma dell’acquisizione di elementi non presenti o non adeguatamente valutati in precedenza.

Si afferma, infine, che la riforma è un “doveroso” completamento del nuovo assetto accusatorio del processo penale.

Sul punto, appare corretto intanto evidenziare che la questione della caratteristica del processo come accusatorio o meno riguarda esclusivamente la giurisdizione penale, ma la riforma coinvolge tutta la magistratura, anche quella civile (che per altro è oggetto dei forti contrasti di vedute, per esempio, sul rimpatrio degli immigrati: ma la riforma non intacca minimamente la giurisdizione ordinaria civile).

In secondo luogo, altrettanto necessario è ricordare che il rito scaturito dalla riforma del 1988 non è pienamente accusatorio o non è accusatorio puro. Non sono infatti presenti in maniera piena alcuni degli aspetti fondamentali (da https://www.scuolamagistratura.it/documents/20126/ebfe913f-c0c5-c45d-8729-20478319a598): “1) l’idea che il procedimento non possa tendenzialmente iniziare d’ufficio, ma che serva l’impulso della vittima, dei suoi prossimi congiunti e in certi casi anche del quivis de populo; 2) l’idea che il giudice non possa autonomamente cercare prove, le quali devono essere invece indicate e richieste dalla parte accusatrice, che è “altra” rispetto al giudice (in origine, può essere anche un privato cittadino, non un magistrato d’accusa), e all’imputato; 3) la tendenziale pubblicità del processo, i cui atti sono sostanzialmente orali (perché il pubblico possa assistere e comprendere quello che sta accadendo in giudizio) (principio di oralità), sono compiuti immediatamente davanti al giudice e alle parti (principio di immediatezza) e dovrebbero concentrarsi in un tempo ristretto e in un medesimo spazio (principio di concentrazione); 4) la parità di posizioni tra le parti, con un giudice terzo e imparziale che fa da moderatore, e che fa ricorso al principio del “libero convincimento”; 5) la tendenziale libertà dell’accusato fino alla sentenza irrevocabile di condanna. Altrimenti detto: la carcerazione preventiva (qui vista, per usare una felice espressione di Massimo Nobili, una “immoralità (talvolta) necessaria”) in questo modello è l’eccezione e non la regola”.

Per giungere ad un rito realmente accusatorio occorrerebbero molti altri passi ed elementi rispetto alla sola questione della “terzietà”.

Il problema reale è quello della parità della posizione delle parti, ma non dipende dalla Costituzione o dalla separazione delle carriere, bensì dai poteri di indagine, da come sono esercitati e da quanto la difesa sia messa davvero nelle condizioni di compartecipare con pienezza di azione.

Se non si modificano le procedure, lo svolgimento delle indagini resterebbe identico a se stesso e ci si può solo affidare a ciò che altro non è se non una suggestione che un Gip possa essere maggiormente terzo ed imparziale perché accede all’ordine attraverso un concorso diverso e non beva il caffè col PM.

Per giungere al rafforzamento della configurazione del rito penale come accusatorio sarebbe bastato ampiamente agire sul codice di procedura, che invece resta uguale a se stesso.

La separazione delle carriere, dunque, non comporta di per sé alcuno sviluppo evidente del rito accusatorio italiano solo spurio.

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[1] Il comma 3 dell’articolo 107 della Costituzione è con ogni evidenza erede dell’articolo 18, comma 1, della legge 8 giugno 1890 , n. 6878, il “codice Zanardelli”: “Le carriere della Magistratura giudicante e del Pubblico Ministero, continuando a rimanere distinte quanto alle funzioni, sono eguali e promiscue quanto agli aumenti di stipendio ed alle promozioni. I magistrati che vi appartengono sono compresi in una graduatoria unica per ciascuno dei gradi e delle categorie che si corrispondono nelle due carriere”. E’ bene ricordare che l’unità delle carriere, dunque, non è stata affatto introdotta dalla riforma Grandi del fascismo, ma esiste sin dagli albori dell’unità d’Italia.

Ragionamenti sul No

Alcune possibili ragioni del No

 

ü  Perché un processo giusto (ex art. 111 Cost.), in cui difesa e accusa operano su un piano di parità esiste già, in quanto il giudice giudicante è già terzo: la terzietà ed imparzialità dipende dalla totale estraneità di chi giudica a situazioni di fatto e soggettive connesse alla causa, non certo dall’appartenenza ad una medesima carriera. Il giudice, cioè, non deve aver preso le parti di nessuno. Oltre tutto, nell’attuale sistema penale le misure restrittive e ed il rinvio a giudizio sono assunte da ulteriori giudici terzi rispetto al PM. In ogni caso: l’eventuale non terzietà quando ricorrerebbe? Quando il giudice assolve non accogliendo le tesi dell’accusa? O solo quando il giudice condanna?

ü  Perché la carriera dei magistrati deve ricondursi a merito e professionalità e non all’appartenenza a correnti di potere interne al Csm. Ma, tali correnti di potere di potere sono state possibili perché influenzate dalle ingerenze politiche nel Csm. E la magistratura, colto sul fatto chi ha reso possibili queste influenze, lo ha eliminato e radiato. La permanenza di una presenza di laici espressione dei partiti nei 2 nuovi Csm e nell'Alta lascia totalmente aperti, anzi triplica, i rischi di ingerenza delle espressioni politiche, se trovano chi sia disposto a farsi influenzare.

ü  Perché se un magistrato ha sbagliato deve essere valutato da un giudice terzo e questo è quel che accade già adesso, visto che la terzietà, come evidenziato prima, non dipende dalla collocazione in un certo ruolo e, soprattutto, visto che l’Alta corte riunisce di nuovo in sé PM e giudici, per cui non si capisce perché la riforma allora li si separi.

ARGOMENTO	RAGIONI DEL NO come pittorescamente sintetizzate dal sì	RAGIONI DEL Sì in contrasto alle travisate ragioni del No	DEBOLEZZA DELLE  ARGOMENTAZIONI DEL Sì
Riforma e cittadinanza	La riforma non serve al cittadino	Falso. La riforma rafforza proprio i diritti dei cittadini, realizzando il giusto processo (art.111 Cost), in condizioni dl parità tra accusa e difesa, di fronte ad un Giudice terzo	La riforma: 1.   Riguarda esclusivamente il processo penale; 2.   Non è una riforma della “giustizia”: i codici di procedura civile e penale non sono toccati, i riti processuali restano identici, i problemi connessi proprio alle norme farraginose dei codici non sono toccati, i tempi dei processi non sono incisi; inoltre, la riforma non aumenta il numero di PM e giudici, non aumenta le risorse ai tribunali, non incrementa le risorse finanziarie ed economiche dei tribunali e delle corti, non aumenta il personale tecnico e di cancelleria. Non c’è nessun beneficio operativo sui tempi; 3.   Siccome la riforma non tocca in alcun modo il processo, non influisce in alcun modo sulla circostanza che possa essere più “giusto” di quanto esso non lo sia perché la terzietà del giudice resta esattamente come adesso, semplicemente si separano le carriere del PM, il che non ha alcuna influenza sulle dinamiche processuali, né interessa in alcun modo la stragrande maggioranza delle vertenze, che sono civili, non penali.
Politica e Magistratura	La riforma sottometterà i magistrati alla politica	Falso. E’ esattamente il contrario perchè l’autonomia o l’indipendenza dei Magistrati verranno garantiti da due CSM a maggioranza dl Magistrati e presieduti dal Presidente della Repubblica	Il NO non parla di sottomissione dei MAGISTRATI alla politica. Ciò che si paventa è la posizione del PM sotto la direzione del Governo, elemento ricorrente in modo comune, oltre tutto, a molti degli ordinamenti nazionali nei quali le carriere dei PM e quelle dei giudici sono separate. In ogni caso, siccome l’attuale Costituzione sancisce il principio della separazione dei poteri, non si tratta di “autonomia” della magistratura, bensì di Indipendenza di essa dai poteri Legislativo ed Esecutivo. Indipendenza già oggi perfettamente assicurata dall’attuale Csm, sicchè non si vede la necessità della sua triplicazione.
Governo e PM	La riforma sottoporre i PM al potere esecutivo	Falsissimo! La riforma rafforza l’indipendenza della Magistratura Requirente (I PM) espressamente richiamata d’art. 104 della Costituzione	Il sì qui cade in una contraddizione evidentissima. Intanto, l’articolo 104 già adesso prevede l’indipendenza della magistratura tutta, non solo dei PM: dunque, non si rafforza assolutamente nulla. Ma, se davvero la riforma intendesse rafforzare il PM, si andrebbe esattamente nella direzione opposta di quanto enunciato come fine della riforma, cioè il riequilibrio tra difesa e accusa. Infatti, si afferma che la riforma serve per ridurre l’influenza dei PM sui giudici e quindi per evitare uno strapotere dei PM, ma al tempo stesso si dice che la riforma “rafforza” i PM. In assenza delle leggi ordinarie di attuazione, affermare che sarebbe “falsissimo” evidenziare possibili conseguenze della riforma, cioè ricondurre il PM al governo, è un artificio retorico infondato e contraddittorio, anche perché si parla del para-giuridico e di un futuro ancora ignoto. Il futuro non può essere né vero, né falso, né falsissimo.
Giusto processo	C’è già il Giusto processo nell’art. 358 cpp dove é previsto che il PM debba indagare anche a favore dell’indagato	Falso. E proprio con la Riforma Nordio che il Giusto processo si realizza sin dalle indagini del PM, perchè dovrà rispondere ad un Giudice per le indagini preliminari terzo ed indipendente	Anche questo ragionamento del sì è infondato, erroneo e causa di confusione in chi non ha cognizioni giuridiche, mediante l’utilizzo di argomenti di pancia. Intanto, le indagini col “processo” non hanno niente a che vedere, perché riguardano una fase non processuale, ma appunto quelle delle indagini, che grazie all’articolo 358 del codice penale possono concludersi con l’archiviazione direttamente disposta dal PM. Il PM, poi, non “risponde” a nessun giudice: si “risponde” nell’ambito di un rapporto di gerarchia, che nell’ambito della magistratura non esiste (cosa diversa sono le funzioni ed i poteri di organizzazione ed assegnazione delle indagini e delle cause). Il PM già adesso propone le misure cautelari ed il rinvio a giudizio ad un giudice terzo. E, attenzione: il giudice giudicante, il Gip o il Gup, è terzo, ma è assurdo e senza alcun senso parlare di giudice “indipendente” dal PM. La magistratura, tutta, deve essere indipendente solo da Esecutivo e Legislativo: l’indipendenza tra funzioni della magistratura non ha alcun significato logico e tecnico.
II sistema del sorteggio	II sorteggio umilia e indebolisce la Magistratura perchè verranno sorteggiati anche Magistrati inadeguati	Falso. Al contrario, Il sorteggio rafforza la Magistratura perchè esclude il condizionamento dei Magistrati dal potere delle Correnti. Nel 2022 in un sondaggio interno dell’ANM. era emerso che il 42% dei Magistrati fosse favorevole al sorteggio. II Magistrato adeguato a giudicare la vita del cittadino è idoneo anche a giudicare un Collega!	Anche qui argomentazioni tutte solo evocative. E’ assurdo pensare che in un collegio una persona capitata lì a caso, a seguito di un sorteggio, possa avere il medesimo peso e la medesima autorevolezza di chi sia eletto a seguito della presentazione di candidature sostenute da un’associazione in base a specifici programmi operativi. E’ evidente che una massa, per quanto numericamente prevalente, di sorteggiati buttati per avventura non ha la medesima capacità aggregativa e di influenza di una minoranza organizzata. Per altro, il “caso Palamara” si è verificato per ingerenze determinate dalla politica con chi era già componente del Csm. Le “combine” non possono verificarsi al momento delle elezioni, ma per condizionare il funzionamento dell’organo già costituito: nulla esclude il rischio che medesime influenze negative possano determinarsi con i componenti estratti a sorte, indeboliti dall’assenza di una lista di sostegno alle loro spalle. Poi, privo di alcun peso è l’argomento secondo il quale il sorteggio andrebbe bene perché il 42% dei magistrati dell’Anm nel 2022 era favorevole a ciò: il dato che emerge è, allora, che il 58% era contrario e, fino a prova contraria, in un sondaggio è la maggioranza delle opinioni a contare. Infine, il magistrato è idoneo a fare il magistrato. Non è per nulla detto che sia anche idoneo a svolgere cariche di natura organizzativa e gestionale, nell’ambito di un organo di autogoverno. Lo stesso vale per i medici: tutti sono evidentemente in grado di curare i pazienti, non tutti di svolgere le funzioni manageriali proprie del primario. Il Csm, oltre tutto, non svolge certo solo le funzioni disciplinari.
Sorteggio nell’Alta Corte Disciplinare	La politica controllerà la Magistratura attraverso component laici	Falso. Perché i componenti Magistrati saranno in maggioranza. Su 15 componenti dell'Alta Corte disciplinare, 9 sono magistrati e 6 sono laici.	In quanto alla riduzione della capacità di influenza di un sorteggiato si è detto sopra. In merito all’Alta Corte è da evidenziare: 1.       Il rapporto tra togati e laici non è più di due terzi e un terzo: perchè fosse tale dovrebbero esservi 10 magistrati e 5 laici, invece v’è un laico in più; 2.       Il sì continua ad evidenziare che l’indipendenza della magistratura, con la riforma, è garantita dalla presidenza del Presidente della Repubblica. Che però vale solo per i 2 Csm, ma non per l’Alta Corte; 3.       Anche in questo caso mancano le norme di attuazione e la riforma demanda alla legge ordinaria la composizione delle sottocommissioni di disciplina, senza precisare per nulla che debba rispettarsi la proporzione tra togati e laici: dunque si ammette in astratto che nelle commissioni i secondi possano essere anche prevalenti sui primi; 4.       La riforma punta tutto sulla “separazione” tra PM e giudici, ma nell’Alta Corte, a questo punto inspiegabilmente, sono rappresentati sia PM, sia giudici, a suggello dell’assoluta incoerenza dell’iniziativa.
Istituzione dell’Alta Corte Disciplinare	Una novità del governo Meloni per controllare la Magistratura	Falso. Nei programmi elettorali delle ultime elezioni (2022) solo un partito ne prevedeva esplicitamente l’istituzione: il Pd!	Che il Pd a trazione possa aver proposto l’Alta Corte (per altro in termini comunque diversi) è del tutto indifferente. Non conta certo quel che si scrive nei programmi, che nessuna maggioranza ha sempre molte difficoltà a rispettare, ma la produzione normativa concreta. L’Alta Corte, dunque, è oggettivamente una novità ed affermare con contorsioni argomentative senza senso il contrario dimostra un sofisma argomentativo vuoto di contenuti.