domenica 25 giugno 2017

Stop alle collaborazioni coordinate e continuative nella PA


Non ci sarà più spazio alle co.co.co. nella pubblica amministrazione per effetto dell’entrata in vigore del d.lgs 75/2017 e delle modifiche da questo apportate all’articolo 7 del d.lgs 165/2001.
La riforma Madia nel caso delle collaborazioni compie il tentativo di “armonizzare” la disciplina del lavoro pubblico con quella del lavoro nell’impresa, ottenendo un risultato di simmetria tra i due ordinamenti, anche se mediante un percorso tortuoso.

Nel lavoro privato l’abbandono alle co.co.co. è disposto dall’articolo 2 del d.lgs 81/2015. In particolare, il comma 1 di tale norma dispone: “A far data dal 1° gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro”.
Dunque le collaborazioni vietate sono proprio quelle coordinate e continuative, dal momento che i seguenti requisiti fanno presumere ex lege che si ponga in essere un rapporto di lavoro subordinato, simulando un lavoro autonomo:
1)                 la prestazione esclusivamente personale: il collaboratore non utilizza alcun sistema organizzato, né macchinari, né uno studio, né un sistema proprio di contabilità e fatturazione; la sua attività lavorativa si concretizza esclusivamente in un “facere” (si deve ritenere che l’impiego di strumenti come smartphone, tablet e pc non siano da considerare tali da configurare il minimo di organizzazione di impresa necessaria per escludere la personalità della prestazione);
2)                 la prestazione è continuativa: il lavoratore, cioè, mette a disposizione del committente il proprio tempo in modo assorbente, tale da dedicarvi la gran parte delle energie lavorative, in modo in tutto analogo a quanto avviene nell’ambito del lavoro subordinato;
3)                 l’organizzazione delle modalità di esecuzione: se è il committente a decidere come deve essere resa la prestazione, risulta di fatto impossibile considerarla autonoma, in quanto manca nel collaboratore non solo un’organizzazione propria (lavoro solo personale), la disponibilità del tempo (per la continuità della prestazione), ma anche l’autonomia nel determinare come rendere la prestazione.
Il comma 2 dell’articolo 2 del d.lgs 81/20215 indica, comunque, 5 ipotesi nelle quali il divieto, altrimenti radicale, posto alle co.co.co. non trova applicazione; ciò avviene con riferimento:
a) alle collaborazioni per le quali gli accordi collettivi nazionali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale prevedono discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo, in ragione delle particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore;
b) alle collaborazioni prestate nell'esercizio di professioni intellettuali per le quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi professionali;
c) alle attività prestate nell'esercizio della loro funzione dai componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società e dai partecipanti a collegi e commissioni;
d) alle collaborazioni rese a fini istituzionali in favore delle associazioni e società sportive dilettantistiche affiliate alle federazioni sportive nazionali, alle discipline sportive associate e agli enti di promozione sportiva riconosciuti dal C.O.N.I., come individuati e disciplinati dall'articolo 90 della legge 27 dicembre 2002, n. 289;
d-bis) alle collaborazioni prestate nell'ambito della produzione e della realizzazione di spettacoli da parte delle fondazioni di cui al decreto legislativo 29 giugno 1996, n. 367”.
Sta di fatto, comunque, che quanto fin qui analizzato non riguarda il sistema pubblico, perché il comma 4 dell’articolo 2 del d.lgs 81/2015 prevede: “La disposizione di cui al comma 1 non trova applicazione nei confronti delle pubbliche amministrazioni”. Il testo appena visto è frutto della novellazione derivante dall’articolo 22, comma 9, lettere a) e b), proprio del d.lgs 75/2017. Il precedente testo era il seguente: “Fino al completo riordino della disciplina dell'utilizzo dei contratti di lavoro flessibile da parte delle pubbliche amministrazioni, la disposizione di cui al comma 1 non trova applicazione nei confronti delle medesime. Dal 1° gennaio 2018 è comunque fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di stipulare i contratti di collaborazione di cui al comma 1”.
Cosa è avvenuto? La prima parte del comma 4 dell’articolo 2 del d.lgs 81/2015 è stata eliminata dal d.lga 75/2017, in quanto per questa parte si è appunto posto in essere il riordino dei contratti flessibili (non si entra nel merito della qualità del riordino). Ma, il riordino, avrebbe determinato l’applicabilità immediata dell’articolo 2 del d.lgs 81/2015 alla PA ben prima del termine dell’1.1.2018 indicato, da ultimo, dal decreto “milleproroghe” per il 2017, il d.l. 244/2016, convertito in legge 19/2017.
Per risolvere ogni dubbio, la riforma Madia ha totalmente riformulato il testo come visto sopra, stabilendo la totale inapplicabilità a regime della disciplina delle collaborazioni contenuta nel d.lgs 81/2015, perché integralmente sostituita dalla regolamentazione specificamente riferita alle amministrazioni pubbliche dall’articolo 7, commi 5-bis, e seguenti, del d.lgs 165/2001.
Dunque, le prime due conclusione da trarre sono:
a)      l’articolo 2 del d.lgs 81/2015 non si applica alla PA;
b)      la regolamentazione delle collaborazioni risiede esclusivamente nell’articolo 7, comma 5-bis e seguenti, del d.lgs 165/2001.
Ciò posto, occorre dare risposta alla seguente domanda: l’inapplicabilità della normativa che limita l’utilizzo delle co.co.co. nel privato significa che esse restano nel pubblico?
La risposta è negativa. La riforma Madia ha armonizzato il lavoro pubblico col privato utilizzando il metodo di introdurre regole proprie ed esclusive per il settore pubblico, analoghe a quelle dell’ordinamento privato ma più rigorose e rigide.
La disciplina delle collaborazioni contenuta nell’articolo 7, comma 5-bis, primo periodo del d.lgs 165/2001 è quasi perfettamente sovrapponibile alle disposizioni dell’articolo 2, comma 1, del d.lgs 81/2015, come dimostra la tabella qui sotto riportata:
Articolo 2 d.lgs 81/2015
Articolo 7, comma 5-bis, d.lgs 165/2001
1.  A far data dal 1° gennaio 2016, si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche ai rapporti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro.
2.  La disposizione di cui al comma 1 non trova applicazione con riferimento:
a)  alle collaborazioni per le quali gli accordi collettivi nazionali stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale prevedono discipline specifiche riguardanti il trattamento economico e normativo, in ragione delle particolari esigenze produttive ed organizzative del relativo settore;
b)  alle collaborazioni prestate nell'esercizio di professioni intellettuali per le quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi professionali;
c)  alle attività prestate nell'esercizio della loro funzione dai componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società e dai partecipanti a collegi e commissioni;
d)  alle collaborazioni rese a fini istituzionali in favore delle associazioni e società sportive dilettantistiche affiliate alle federazioni sportive nazionali, alle discipline sportive associate e agli enti di promozione sportiva riconosciuti dal C.O.N.I., come individuati e disciplinati dall'articolo 90 della legge 27 dicembre 2002, n. 289;
d-bis)  alle collaborazioni prestate nell'ambito della produzione e della realizzazione di spettacoli da parte delle fondazioni di cui al decreto legislativo 29 giugno 1996, n. 367 (3).
3.  Le parti possono richiedere alle commissioni di cui all'articolo 76 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, la certificazione dell'assenza dei requisiti di cui al comma 1. Il lavoratore può farsi assistere da un rappresentante dell'associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato o da un avvocato o da un consulente del lavoro.
4.  La disposizione di cui al comma 1 non trova applicazione nei confronti delle pubbliche amministrazioni
E' fatto divieto alle amministrazioni pubbliche di stipulare contratti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione siano organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro. I contratti posti in essere in violazione del presente comma sono nulli e determinano responsabilita' erariale. I dirigenti che operano in violazione delle disposizioni del presente comma sono, altresi', responsabili ai sensi dell'articolo 21 e ad essi non puo' essere erogata la retribuzione di risultato. Resta fermo che la disposizione di cui all'articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, non si applica alle pubbliche amministrazioni.

La disciplina pubblicistica, però, è diversa e, come già rilevato, più drastica di quella vigente nel settore privato. In questo caso, infatti, il d.lgs 81/2015 pone indirettamente il divieto di ricorrere alle co.co.co., ma come rimedio all’eventuale abuso, indica due soluzioni:
a)                  la prima è quello della conversione della collaborazione in lavoro subordinato, disposta dal giudice qualora ritenga sussistano elementi che qualifichino il rapporto come lavoro subordinato appunto e non autonomo; non a caso, ai sensi del comma 3 dell’articolo 2 del d.lgs 81/2015 le parti possono decidere di ottenere la “certificazione” della genuinità del rapporto come lavoro autonomo;
b)                 la seconda è quella di individuare 5 casi visti prima, nei quali le collaborazioni sono comunque ammesse; particolarmente significativo è il potere negoziale lasciato alla contrattazione collettiva.
La scelta di questi due rimedi tra loro diversi ed alternativi all’abuso delle co.co.co. nel privato deriva dalla profonda differenza esistente tra il lavoro in azienda e quello nella pubblica amministrazione; nel caso del lavoro privato, il legislatore ha fatto in modo di conservare quanto sia più possibile il rapporto tra le parti, prevedendo appunto la conversione della co.co.co. in lavoro subordinato o gli altri rimedi “preventivi” all’impiego inopportuno di tale forma flessibile.
Nel sistema pubblico, il ricorso alle forme flessibili di lavoro risulta molto più soggetto a restrizioni, né si può prevedere come rimedio ai casi di violazione ed abuso quello della tutela reale (cioè la trasformazione in lavoro subordinato a tempo indeterminato), perché si violerebbe l’articolo 97, comma 3, della Costituzione.
Sicchè, l’articolo 7, comma 5-bis, del d.lgs 165/2001 è molto più tranciante: pur qualificando le prestazioni con cui si concretizzano le collaborazioni esattamente con le stesse parole utilizzate dall’articolo 2, comma 1, del d.lgs 81/2015, dispone un divieto assoluto e totale di ricorrere alle co.co.co., al quale non si offre alcuna scappatoia o rimedio: non v’è possibilità alcuna di conversione della collaborazione in lavoro subordinato, né sono previste eccezioni specifiche.
Da questo punto di vista, si pone un problema. Il combinato disposto tra articolo 2, comma 4, del d.lgs 81/2015 e articolo 7, comma 5-bis, del d.lgs 165/2001 evidenzia l’inapplicabilità alla PA del comma 1 dell’articolo 2 del d.lgs 81/2015; ma, allora, è applicabile il comma 2 di tale articolo 2? In particolare, sembra che anche nella PA debbano sfuggire al divieto di attivare co.co.co. le collaborazioni prestate nell'esercizio di professioni intellettuali per le quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi professionali e le attività prestate nell'esercizio della loro funzione dai componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società e dai partecipanti a collegi e commissioni. Infatti, in questo caso non si tratta di collaborazioni caratterizzate dall’assenza totale di organizzazione e di autonomia nella determinazione del come, quando e quale esito debba avere la prestazione. Si deve ritenere, quindi, che le fattispecie indicate dalle lettere b) e c), dell’articolo 2, comma 2, del d.lgs 81/2015 sfuggano al divieto di collaborazioni posto dall’articolo 7, comma 5-bis, del d.lgs 165/2001, in quanto non hanno le caratteristiche proprie delle collaborazioni che simulano contratti di lavoro subordinato. Certo, il legislatore avrebbe fatto molto meglio a diffondersi nel risolvere questo problema.
Tornando alla disciplina pubblicistica, tanto essa è rigorosa, che, lungi dal convertire i contratti, ne prevede la drastica nullità. Inoltre, attiva una rigorosa disciplina sanzionatoria nei confronti di chi attiva collaborazioni in violazione del divieto, prevedendo che questo determina:
1)      responsabilità erariale (ovviamente a carico del responsabile);
2)      responsabilità dirigenziale ai sensi dell’articolo 21 del d.lgs 165/2001, indicando che come conseguenza minima ai dirigenti responsabili non può essere erogata la retribuzione di risultato.
Il successivo comma 6 dell’articolo 7 aggiunge: “Il ricorso ai contratti di cui al presente comma per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei soggetti incaricati ai sensi del medesimo comma come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti”.
La regolamentazione restrittiva delle collaborazioni nella PA è completata, poi, con la prima parte dell’articolo 7, comma 6, che riportiamo di seguito, evidenziando le modifiche disposte dal d.lgs 75/2017:
per specifiche esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire esclusivamente incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:
a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;
b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata;
d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione; non è ammesso il rinnovo; l’eventuale proroga dell’incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell’incarico
”.
Da notare che:
1)                 l’incarico è “causale”: occorre, cioè, dimostrare che sussistano le “specifiche esigenze” non rimediabili utilizzando il personale in servizio;
2)                 l’articolo 7, comma 6, è dedicato solo agli incarichi “individuali”: si deve intendere a persone fisiche, concludendo che detta norma non può costituire base per incaricare persone giuridiche o associazioni o comitati o fondazioni;
3)                 spariscono le prestazioni di natura occasionale; anche se rientrano dalla finestra col d.l. 50/2017, convertito in legge 96/2917, articolo 54-bis;
4)                 nel contratto non si deve più indicare il luogo di svolgimento della prestazione, perché sarebbe troppo evidente l’imperio del committente nel disporre il modo col quale svolgere la prestazione.

In conclusione, dunque, nell’ambito pubblico le collaborazioni incontrano una restrizione ancora più rilevante di quella prevista nel sistema privato, fermi restando tutti gli altri presupposti che rendono particolarmente complicato e delicato l’utilizzo delle collaborazioni nella PA.

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