sabato 31 ottobre 2015

Offerte senza firma? Vanno escluse senz'altro.

La questione affrontata sia dai giudici, sia dall’Anac riguardante la possibilità di escludere o applicare il concorso istruttorio a pagamento nei casi di offerte prive di firma sembra il frutto di un travisamento clamoroso.

Analizziamo il testo dell’articolo 46, comma 1-bis, del d.lgs 163/2006: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

C’è da capire se la frase “per difetto di sottoscrizione” sia da considerare come subordinata della frase “nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta”, allo scopo di indicare quale sia la causa della detta incertezza; oppure se si tratti di una frase indipendente, facente parte di un’elencazione delle cause d’esclusione.

La risposta dovrebbe darla, più che le regole della grammatica, il codice civile. La dottrina pacifica ritiene da sempre che la firma autografa (ma oggi anche digitale) assolve, tra le altre, anche la funzione di provare “la provenienza” del documento. Ciò si desume dalla disposizione dell’articolo 2702 del codice civile: “La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta”.

Questo significa che se non c’è la sottoscrizione, la scrittura privata non può fare piena prova della provenienza delle dichiarazioni in essa contenute. Quindi, le dichiarazioni non possono essere ricondotte alla sfera giuridica di nessuno.

Poiché l’offerta è certamente una scrittura privata contenente dichiarazioni, coordinando l’articolo 46, comma 1-bis, del d.lgs 163/2006 con l’articolo 2702 del codice civile si deve necessariamente concludere che il difetto di sottoscrizione non è una specificazione dell’ipotesi di incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, bensì un’ipotesi autonoma. L’offerta priva di sottoscrizione deve necessariamente escludersi, perché ai sensi dell’articolo 2702 è certo che essa non possa fare piena prova della provenienza delle dichiarazioni, in quanto non risulterebbe possibile il riconoscimento successivo di una sottoscrizione mai apposta, né il riconoscimento legale.

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