L’articolo 1, comma 510, della legge 298/2015 crea una serie rilevanti di complicazioni interpretative alle amministrazioni locali, chiamate per l’ennesima volta a districarsi tra regole affastellate in modo confusionario, senza rendere chiari i confini delle disposizioni previste.
Il testo del comma 510 è il seguente: “Le amministrazioni pubbliche obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni di cui all'articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, stipulate da Consip SpA, ovvero dalle centrali di committenza regionali, possono procedere ad acquisti autonomi esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione specificamente motivata resa dall'organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei conti, qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali”. Esso appare piuttosto laconico ed impone la necessità di rispondere ad alcune domande:
- se l’autorizzazione a procedere in via autonoma sia necessaria ogni qualvolta non si utilizzino le convenzioni stipulate da Consip o dalle altre centrali di committenza, oppure se essa sia necessaria solo laddove detti soggetti abbiano convenzioni attive;
- se le acquisizioni al Me.Pa. richiedano, a loro volta, le autorizzazioni;
- in cosa consistano le “caratteristiche essenziali”;
- quale sia l’ “organo di vertice amministrativo” chiamato ad emanare le autorizzazioni;
- se i comuni siano, comunque, da considerare sempre obbligati ad effettuare le acquisizioni tramite Consip o centrali regionali di committenza.
L’autorizzazione a procedere in via autonoma sia necessaria ogni qualvolta non si utilizzino le convenzioni stipulate da Consip o dalle altre centrali di committenza, oppure se essa sia necessaria solo laddove detti soggetti abbiano convenzioni attive? Partendo col primo quesito, sembra necessario osservare come sia ridondante la teoria, sia pur non priva di suggestione e fondamento sul piano della stretta interpretazione letterale, secondo la quale l’autorizzazione per procedere in via autonoma occorra sempre e comunque.
Nel comma 510 esiste, a ben vedere, un’indicazione dirimente, utile per giungere all’opposta conclusione, secondo la quale l’autorizzazione è necessaria esclusivamente se la Consip o le altre centrali di committenza abbiano stipulato convenzioni attive, alle quali sia possibile aderire.
Tale indicazione si deve trarre dall’inciso finale del comma 510, ove si indica la motivazione posta a sorreggere la scelta di procedere in via autonoma, senza utilizzare le convenzioni, laddove si specifica che è onere dell’amministrazione rendere evidente l’assenza di “caratteristiche essenziali” tale da rendere inidoneo al soddisfacimento dei fabbisogni dell’ente “il bene o il servizio oggetto di convenzione”.
Risulta chiaro che la motivazione alla base del provvedimento di autorizzazione ad acquisire in via autonoma i beni o i servizi può scaturire solo dal paragone tra le caratteristiche essenziali dei beni o servizi oggetto della convenzione e le caratteristiche essenziali dei beni o servizi necessari al fabbisogno dell’ente. Sicchè, in assenza di uno dei due termini di paragone, cioè la convenzione ad oggetto il bene o servizio da acquisire, l’operazione dell’autorizzazione non risulterebbe nemmeno possibile.
Sicchè, si deve necessariamente concludere che in assenza della convenzione Consip o di altra centrale di committenza non occorre alcun provvedimento autorizzativo a procedere in via autonoma.
Questa conclusione non esime, però, dall’obbligo di verificare la sussistenza della convenzione e di darne conto nei provvedimenti finalizzati all’attivazione della gara in via autonoma.
Il comma 510, in sostanza, rafforza ed amplia obblighi motivazionali già di per sé derivanti dalle previsioni dell’articolo 26 della legge 448/1999.
Si deve ritenere che in sede di deliberazione a contrattare sia necessario dare atto dell’inesistenza delle convenzioni, attraverso una specifica formula del seguente tenore: “visto l’articolo 1, comma 510, della legge 28 dicembre 2015, n. 2018, e rilevato che alla data di adozione del presente provvedimento non risultano attive convenzioni aventi ad oggetto il bene/servizio da acquisire né presso Consip spa, né presso la centrale di committenza attiva nella regione, come risulta dalla stampa su file dell’elenco delle convenzioni attive presso detti soggetti elaborato in data odierna e conservato nei data base di archivio dell’ente, sicchè è possibile effettuare l’acquisizione in oggetto in via autonoma, senza dover acquisire l’autorizzazione prevista dal richiamato comma 510, né dover trasmettere il presente provvedimento alla Corte dei conti”.
L’avvio della procedura di gara in via autonoma consente di giungere fino all’aggiudicazione definitiva, anche laddove nelle more dovessero attivarsi convenzioni da parte della Consip o delle centrali di committenza regionale. Infatti, l’ordinamento deve salvaguardare l’affidamento dell’operatore economico nella legittimità dell’operato della pubblica amministrazione, la quale non può esporlo a vuoto ad oneri organizzativi ed operativi, quali quelli necessari a partecipare ad una gara pubblica per l’affidamento di appalti di servizi.
Del resto, laddove nelle more della procedura di gara intervenisse una convenzione Consip o di altra centrale di committenza regionale migliorativa delle condizioni contrattuali previste dalla gara avviata in via autonoma, si deve ricordare l’operatività dell’articolo 1, comma 13, del d.l. 95/2012, convertito in legge 135/2012, ai sensi del quale “Le amministrazioni pubbliche che abbiano validamente stipulato un autonomo contratto di fornitura o di servizi hanno diritto di recedere in qualsiasi tempo dal contratto, previa formale comunicazione all’appaltatore con preavviso non inferiore a quindici giorni e previo pagamento delle prestazioni già eseguite oltre al decimo delle prestazioni non ancora eseguite, nel caso in cui, tenuto conto anche dell’importo dovuto per le prestazioni non ancora eseguite, i parametri delle convenzioni stipulate da Consip S.p.A. ai sensi dell’articolo 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999, n. 488 successivamente alla stipula del predetto contratto siano migliorativi rispetto a quelli del contratto stipulato e l’appaltatore non acconsenta ad una modifica, delle condizioni economiche tale da rispettare il limite di cui all’articolo 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488. Ogni patto contrario alla presente disposizione è nullo. Il diritto di recesso si inserisce automaticamente nei contratti in corso ai sensi dell’articolo 1339 c.c., anche in deroga alle eventuali clausole difformi apposte dalle parti. Nel caso di mancato esercizio del detto diritto di recesso l’amministrazione pubblica ne dà comunicazione alla Corte dei conti, entro il 30 giugno di ogni anno, ai fini del controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio di cui all’articolo 3, comma 4, della legge 14 gennaio 1994, n. 20”.
Appare piuttosto evidente che la valutazione dei “parametri migliorativi” di cui parla il citato articolo 1, comma 13, sia molto simile alla verifica dell’assenza delle “caratteristiche essenziali” di cui parla l’articolo 1, comma 510, della legge 208/2015, ai fini dell’autorizzazione a procedere in via autonoma pur in presenza di convenzioni Consip o di altre centrali di committenza operative.
Le acquisizioni al Me.Pa. richiedano, a loro volta, le autorizzazioni? Il secondo quesito riguarda la questione se le acquisizioni al Me.Pa. richiedano, a loro volta, le autorizzazioni.
Per coerenza con le conclusioni tratte prima, nessuna autorizzazione è necessaria in assenza di valide convenzioni. Sicchè le amministrazioni interessate potranno, anzi, dovranno utilizzare il Me.Pa. in applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 1, comma 450, della legge 296/2006, per le acquisizioni di beni e servizi sotto soglia.
Cosa accade se il bene o servizio è, contestualmente, oggetto sia di convenzioni Consip o di altre centrali regionali, sia acquisibile nel Me.Pa.? Sul piano logico-gestionale, avrebbe davvero poca utilità l’attivazione di una procedura di gara, che per quanto semplificata, sempre procedura è utilizzando il Me.Pa., piuttosto della più comoda e spedita adesione alle convenzioni, che richiede molti minori sforzi anche solo motivazionali.
In ogni caso, la portata dell’articolo 1, comma 510, della legge 208/2015 è tale per cui, considerando che in ogni caso l’acquisto tramite Me.Pa. è comunque “autonomo” rispetto all’adesione alle convenzioni, esso dovrebbe considerarsi ammissibile solo previamente autorizzato in virtù della dimostrazione di un fabbisogno dell’amministrazione tale per cui il bene o servizio oggetto delle convenzioni non disponga delle “caratteristiche essenziali” invece già presenti in analoghe offerte di beni e servizi nel Me.Pa., o comunque richiedibili e, dunque, acquisibili attraverso il meccanismo della richiesta d’offerta (il tutto ricordando che si può agire solo nel sotto soglia comunitaria).
In cosa consistano le “caratteristiche essenziali”? Il terzo quesito propone la domanda più importante, ai fini della complessa applicazione dell’articolo 1, comma 510.
In presenza di convenzioni attive di Consip o altre centrali di committenza, la possibilità di affidare l’appalto in via autonoma è rimessa, sul piano strettamente tecnico, ad una valutazione secondo la quale l’oggetto delle convenzioni non è capace di soddisfare il fabbisogno dell’ente, per carenze delle sue “caratteristiche essenziali”.
Dunque, l’istruttoria che sorregge la proposta di provvedimento di autorizzazione a non utilizzare le convenzioni di Consip o altre centrali di committenza deve necessariamente:
- indicare i fabbisogni specifici dell’ente, le loro caratteristiche anche in relazione all’utenza, alla logistica, alle eventuali condizioni orografiche, ai collegamenti infrastrutturali e qualsiasi altro elemento qualificante;
- esporre un capitolato tecnico dettagliato, che dia conto di come le specifiche prestazioni ivi previste siano capaci di soddisfare al 100% i fabbisogni manifestati;
- dimostrare, dal confronto tra le prestazioni del capitolato tecnico interno e i contenuti delle convenzioni, che queste ultime non soddisfano tutti i fabbisogni o non li soddisfano al 100%;
- specificare quali tra i fabbisogni implichino prestazioni contrattuali da considerare “caratteristica essenziale” ai fini del loro soddisfacimento.
Non è, evidentemente, possibile predeterminare le “caratteristiche essenziali” delle singole prestazioni. Per altro, è evidente come la valutazione richiesta riguardi il “merito” sia pure tecnico e, dunque, si presti moltissimo a considerazioni ampiamente discrezionali, sia da parte del soggetto poi chiamato ad autorizzare l’avvio di una procedura autonoma di acquisizione, sia, poi, da parte della Corte dei conti, cui il provvedimento di autorizzazione deve essere indirizzato, all’evidente scopo di sortire un controllo successivo.
Qui sta il difetto vero e forte dell’articolo 1, comma 510. Il legislatore voleva assicurarsi che l’attivazione di appalti autonomi non determinasse effetti negativi per la finanza pubblica, con acquisizioni meno convenienti di quelle permesse dalle convenzioni delle centrali di committenza? Invece di attivare una complessa procedura tecnica che passa per un’istruttoria, una successiva autorizzazione interna ed un ulteriore invio alla magistratura contabile per un controllo successivo all’adozione della decisione di procedere in via autonoma, sarebbe stato molto più produttivo condizionare l’attivazione della procedura di gara autonoma ad un controllo preventivo, a questo punto non solo di legittimità, ma anche di merito, della Corte dei conti o (meglio) di un organo amministrativo tecnico.
Invece, la scelta compiuta dal legislatore espone le decisioni adottate dalle varie amministrazioni a sindacati di merito futuri ed incerti da parte della Corte dei conti, con possibile attivazione di contenziosi dei quali si potrebbe francamente fare a meno, mentre nel frattempo gli eventuali riflessi negativi sulla razionalizzazione della spesa non sarebbero stati scongiurati.
E’ evidente che in presenza di argomentazioni tecniche non estremamente stringenti e scientificamente insuscettibili di prova contraria, non risulta opportuno né proporre, ma soprattutto autorizzare procedure autonome, in deroga alle convenzioni delle centrali di committenza.
La norma, per come formulata e per le incertezze che ingenera, oggettivamente pare lasci poco spazio all’autonomia decisionale ed operativa che, pure, in apparenza consentirebbe.
Qual è l’ “organo di vertice amministrativo” chiamato ad emanare le autorizzazioni ? Il legislatore non manca quasi mai all’appuntamento con la formulazione di norme di oscura interpretazione.
E’ chiaro che il problema consiste nel trascrivere disposizioni valevoli per la complessa ed estremamente variegata organizzazione delle amministrazioni pubbliche.
Organo di vertice amministrativo in un’azienda sanitaria locale è indubbiamente il direttore generale, che al contempo è vertice amministrativo ed anche politico, non esistendo in tali enti organi di natura politica.
Negli enti locali, la questione è certamente più complessa. Ci si deve necessariamente porre il quesito se l’autorizzazione provenga dal “vertice”, che, in quanto tale, è rappresentato dagli organi di governo, posti appunto alla vetta della direzione delle amministrazioni. Se, dunque, si trattasse di un organo di governo a dover esprimere l’autorizzazione, il problema si risolve nell’individuare quale tra sindaco, giunta o consiglio (nel caso dei comuni). Pare, tuttavia, da escludere la competenza di consiglio e sindaco: tali organi, infatti, dispongono di una tassativa elencazione delle proprie competenze. Allora, l’organo chiamato ad esprimere l’autorizzazione dovrebbe essere la giunta, disponendo essa di una competenza generale e residuale, cioè estesa a tutte le materie concernenti l’attività di governo non rientranti tra quelle assegnate a consiglio e sindaco.
E’ noto, però, che gli organi politici esplicano le proprie competenze esclusivamente laddove si riferiscano alla programmazione generale ed al controllo.
La scelta di avvalersi di un sistema di approvvigionamento invece che di un altro potrebbe considerarsi appartenere al livello della gestione concreta e non a quello della programmazione politica.
Si può, dunque, concludere che l’organo di vertice amministrativo (non a caso, forse, il Legislatore non ha parlato di organo “politico-amministrativo”) debba reperirsi nella struttura gestionale.
Negli enti locali, il soggetto considerato dal vertice della struttura è attualmente il segretario o il direttore generale, anche in applicazione dell’articolo 1, comma 2, lettera i), del d.lgs 39/2013.
Entrambe le tesi appaiono avere identico peso, ma è fondamentale una risposta chiara, anche allo scopo di reperire i soggetti responsabili nei confronti dei quali possa agire, poi, eventualmente la Corte dei conti.
In assenza di una specificazione normativa, potrebbe essere la giurisprudenza della magistratura contabile a fornire indicazioni sul tema. Ma, sarebbe estremamente più opportuno che il legislatore reintervenisse sul tema, e rendere maggiormente esplicita la norma, sapendo che, per altro, l’articolo 11, comma 2, lettera l), della legge 124/2015 indica al legislatore delegato di riformare il regime della responsabilità amministrativa, introducendo l’esclusiva imputabilità ai dirigenti della responsabilità per l'attività gestionale. Dunque, una volta attuata la riforma della PA, comunque ai fini delle eventuali responsabilità connesse con l’adozione del provvedimento di autorizzazione previsto dall’articolo 1, comma 510, l’organo di governo resterebbe non imputabile, se si concorda nel configurare detta autorizzazione come “attività gestionale”.
Questo è il vero problema. Le acquisizioni di beni e servizi possono facoltativamente essere oggetto di programmazione e quelle di valore unitario superiore al milione di euro sono necessariamente oggetto di programmazione. E’ chiaro che nella programmazione influisce, sia pure indirettamente, la presenza o meno di convenzioni attive: la consapevolezza, infatti, della presenza di esse implica decisioni programmatorie influenti anche sulla spesa prevedibile e, quindi, sugli stanziamenti di bilancio.
Decidere, allora, di non utilizzare convenzioni Consip o di altre centrali di committenza che possono consentire per altro certezza sulla spesa e le condizioni contrattuali già a livello di programmazione non sta esattamente ed interamente nella funzione della gestione. Si sottolinei che la programmazione non sta, per altro, esclusivamente nel livello strategico o generale di competenza consiliare (come nel caso del Dup o del programma delle opere pubbliche o delle acquisizioni di beni o servizi), ma discende anche al livello della programmazione attuativa, mediante il piano esecutivo di gestione (Peg), che contiene anche dati contabili, connessi ovviamente alle previsioni di spesa.
Insomma, se, in particolare, la gara autonoma incida sulle previsioni di spesa (in particolar modo laddove si giunga ad un costo superiore a quello derivante dalle convenzioni con le centrali di committenza), sembra si travalichi la mera gestione e si acceda al campo dell’indirizzo programmatico. Ai sensi dell’articolo 4, comma 1, lettera b), del d.lgs 165/2001, la funzione di indirizzo politico degli organi di governo si esplica mediante “la definizione di obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali per l'azione amministrativa e per la gestione”: l’autorizzazione di cui parla l’articolo 1, comma 510, della legge 208/2015 pare possa ricondursi ai programmi e alle direttive generali per l’azione amministrativa che ne consegue. Insomma, pare di potersi affermare che l’autorizzazione è una formalizzazione della “negoziazione” che deve comunque intercorrere tra organi di governo e soggetti preposti alla gestione, la quale impone un’espressa volontà dell’organo di governo di acconsentire a ragioni tecniche alla base della scelta di avviare autonome gare, pur in presenza di convenzioni attive, derogando così agli obblighi generali. Una volontà di tale tipo non pare possa essere rimessa al segretario o direttore generale.
I comuni sono da considerare sempre obbligati ad effettuare le acquisizioni tramite Consip o centrali regionali di committenza? In effetti, gli enti obbligati ad utilizzare, in via generale, le convenzioni Consip (o di altre centrali di committenza) ai sensi dell’articolo 25 della legge 448/1999 sono:
- amministrazioni statali, centrali e periferiche;
- istituti e scuole di ogni ordine e grado;
- istituzioni educative ed universitarie;
- enti nazionali di previdenza ed assistenza sociale (a partire dalla vigenza della legge di stabilità 2016);
- agenzie fiscali (a partire dalla vigenza della legge di stabilità 2016).
Ancor più chiaramente, l’articolo 1, comma 449, della legge 296/2006 dispone: “Nel rispetto del sistema delle convenzioni di cui agli articoli 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e 58 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro. Le restanti amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma e al comma 456 del presente articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti. Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.”.
Dunque, in termini generali, i comuni e gli altri enti locali (“restanti amministrazioni” di cui al comma 449 trascritto sopra) hanno la facoltà e non l’obbligo di utilizzare le convenzioni; nel caso in cui non se ne avvalgano, debbono comunque utilizzarne i parametri prezzo-qualità per le proprie gare autonomamente gestite.
Tuttavia, anche gli enti locali sono obbligati ad utilizzare le convenzioni nei seguenti casi:
- in applicazione dell’articolo 9, comma 3, del d.l. 66/2014, convertito in legge 89/2014, che prevede l’individuazione ogni anno di categorie di beni e servizi (non lavori) e loro soglie di valore, al superamento delle quali è comunque obbligatorio ricorrere a Consip o ad altri soggetti aggregatori;
- in applicazione dell’attuale articolo 1, comma 512, della legge 208/2015, che obbliga tutte le amministrazioni pubbliche (e le società partecipate) individuate dall’Istat ad acquisire beni e servizi informatici esclusivamente da Consip o altri soggetti aggregatori. Tuttavia, ciò nei limiti dei “beni e servizi disponibili”;
- in applicazione dell’articolo 1, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito in legge 135/2012, per le categorie merceologiche di:
- energia elettrica,
- gas,
- carburanti rete e carburanti extra-rete,
- combustibili per riscaldamento,
- telefonia fissa e telefonia mobile.
E’ noto che, in ogni caso, per effetto anche della novellazione apportata a tale ultima norma dall’articolo 1, comma 494, della legge 208/2015, “E’ fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori almeno del 10 per cento per le categorie merceologiche telefonia fissa e telefonia mobile e del 3 per cento per le categorie merceologiche carburanti extra-rete, carburanti rete, energia elettrica, gas e combustibili per il riscaldamento rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip SpA e dalle centrali di committenza regionali. Tutti i contratti stipulati ai sensi del precedente periodo devono essere trasmessi all’Autorità nazionale anticorruzione. In tali casi i contratti dovranno comunque essere sottoposti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai migliori corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico in percentuale superiore al 10 per cento rispetto ai contratti già stipulati”.
A tutti i comuni, anche di piccole di mensioni, per effetto dell’articolo 1, comma 501, della legge 208/2015 che ha modificato l’articolo 3, comma 23-ter, del d.l. 90/2014, convertito in legge 114/2014, si applica la possibilità di effettuare acquisti in via autonoma sotto la soglia dei 40.000 euro: “Fermi restando l'articolo 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, l'articolo 1, comma 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e l'articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, i comuni possono procedere autonomamente per gli acquisti di beni, servizi e lavori di valore inferiore a 40.000 euro”.
Dunque, si può concludere che per quanto riguarda gli enti locali, la disposizione di cui all’articolo 1, comma 510, della legge 208/2015 si applica alle sole tre fattispecie per le quali anche detti enti sono obbligati a ricorrere alle convenzioni delle centrali di committenza, ma non negli altri casi, in quanto l’applicazione dell’articolo 26 della legge 448/1999 risulta ancora oggi facoltativa.
- La determinazione a contrattare, allora, può eventualmente completarsi di un’ulteriore formula (anche fusa con quella precedente, del seguente tenore: “dato atto che l’acquisizione del bene/servizio in oggetto non rientra nei casi nei quali il comune/la provincia è obbligato/a ad utilizzare le convenzioni e cioè:
- applicazione dell’articolo 9, comma 3, del d.l. 66/2014, convertito in legge 89/2014, che prevede l’individuazione ogni anno di categorie di beni e servizi (non lavori) e loro soglie di valore, al superamento delle quali è comunque obbligatorio ricorrere a Consip o ad altri soggetti aggregatori;
- applicazione dell’attuale articolo 1, comma 512, della legge 208/2015, che obbliga tutte le amministrazioni pubbliche (e le società partecipate) individuate dall’Istat ad acquisire beni e servizi informatici esclusivamente da Consip o altri soggetti aggregatori;
- applicazione dell’articolo 1, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito in legge 135/2012, per le categorie merceologiche di:
- energia elettrica,
- gas,
- carburanti rete e carburanti extra-rete,
- combustibili per riscaldamento,
- telefonia fissa e telefonia mobile”.
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