L’anomalia del sistema di individuazione dell’offerta anomala

Codice dei contratti, “abbiamo un problema”. Lo spunto tratto dalla celeberrima avventura dell’Apollo 13 forse è un po’ tirato, ma può starci. E magari di problemi il d.lgs 50/2016 ne ponesse uno solo.

Sta di fatto che i problemi si riescono ad individuare ed analizzare uno alla volta e, dunque, atteniamoci a quello posto dalla disciplina di verifica dell’anomalia dell’offerta, in particolare in rapporto alle procedure sotto la soglia di rilievo comunitario.

Non sappiamo se, come sostenuto in modo esilarante dal sito Bosetti&Gatti a scrivere la norma riguardante l’anomalia dell’offerta sia stata una scimmietta ammaestrata. Di certo, si poteva auspicare che l’ammaestramento contemplasse una conoscenza maggiormente approfondita delle direttive europee, dei problemi della valutazione dell’anomalia delle offerte negli appalti, dell’aritmetica e della logica. Probabilmente, la scimmietta ne sapeva di più di biologia, fisica quantistica, teologia e oceanografia; questa scimmietta avevano, dunque ha fatto quel che ha potuto.

Sta di fatto che il peloso quadrumane nello scrivere (coi piedi; ma, direte voi, per una scimmia piede o mano è lo stesso, dunque intendiamolo in senso non dispregiativo) l’articolo 97 non si è posto la domanda seguente: a quali tipologie di procedure si applica il procedimento di valutazione dell’anomalia delle offerte? Di conseguenza, siamo rimasti privi della pitéca risposta. Il che rappresenta, appunto, il problema.

L’articolo 97 si limita a prevedere le ipotesi di avvio della procedura di valutazione dell’anomalia dell’offerta solo in relazione al criterio di aggiudicazione, trascurando ogni riferimento alla tipologia dell’appalto.

La cosa, purtroppo, non è priva di conseguenze. Per quanto concerne gli appalti “esclusi”, potremmo affermare con una certa approssimazione che, poiché ad essi il codice non si applica, salvo le poche norme espressamente citate negli articoli che vanno dal 5 al 20 del codice, la valutazione dell’anomalia non sia obbligatoria. Ciò, aderendo anche a recente giurisprudenza, come TAR Piemonte, Sezione I, ordinanza 4/2/2016 n. 45.

Esaminando i contratti rientranti nei settori speciali, invece, troviamo una risposta certa nell’articolo 133, comma 6: “gli enti aggiudicatori verificano la conformità delle offerte presentate dagli offerenti così selezionati alle norme e ai requisiti applicabili alle stesse e aggiudicano l'appalto secondo i criteri di cui agli articoli 95 e 97”.

Però, quando controlliamo se l’articolo 97 debba applicarsi ai servizi sociali ed ai concorsi di progettazione, qualsiasi riferimento espresso all’articolo 97 sparisce.

Lo stesso vale per i contratti sotto soglia: l’articolo 36 del codice si diffonde molto sulle procedure da seguire per individuare il contraente, ma non si pronuncia sull’applicabilità dell’articolo 97.

Una prima conclusione si può trarre (forse): la valutazione dell’anomalia dell’offerta si applica:

1.      probabilmente non ai contratti “esclusi” dal campo di applicazione del codice;

2.      sicuramente ai contratti appartenenti ai settori speciali;

3.      in modo incerto ai servizi sociali ed ai concorsi di progettazione;

4.      sicuramente ai contratti assegnati secondo le “procedure ordinarie”.

L’affermazione contenuta da ultimo nel numero 4 dell’elenco di cui sopra appare molto tranquillizzante. Tuttavia, pollice ed indice del primate non hanno intinto il pennino nell’inchiostro nello sforzo di fornire una definizione di “procedure ordinarie”. Sicchè, leggendo il codice non riusciamo a trovarla. E sì che all’articolo 3, comma 1, l’elencazione è stata così tanto lunga da richiedere il ripasso di quasi 5 volte delle lettere dell’alfabeto, giungendo all’ultimo componente di un elenco monstre: il ggggg). Si poteva fare un piccolo sforzo definitorio in più, ma al momento di scrivere la lettera hhhhh) era l’ora della banana e la scimmietta si è distratta.

Proviamo, allora, ad immaginare quali siano le “procedure ordinarie”: sommariamente, pare corretto immaginare che consistano in quelle alle quali si applicano tutti gli articoli del codice, in quanto non sussistano deroghe particolari a tale applicazione completa, sia di natura espressa, sia desumibili da principi o da evidenti incompatibilità tra disposizioni puntuali del codice e sistema non qualificabile come ordinario.

Ora, le procedure descritte dall’articolo 36 del d.lgs 50/2016 sicuramente non sono qualificabili come “ordinarie”. Lo svela il comma 2 di detto articolo, il quale concede la facoltà di utilizzare le procedure elencate nelle successive lettere da a) a d), “salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”: poichè, allora, è possibile utilizzare le “procedure ordinarie” invece di quelle sotto soglia, vuol dire che queste sono diverse dalle prime. Non è quindi detto che alle procedure diverse da quelle ordinarie si applichi integralmente il codice, ma solo alcune sue parti.

A questo punto, le tesi potrebbero essere due. La prima, più rigorosa, è quella discendente dalla lettera dell’articolo 97: comanda questa disposizione, da considerare applicabile sempre e comunque, laddove non vi siano disposizioni che in modo esplicito restringano il novero delle norme applicabili (il che avviene, nella sostanza, solo per gli appalti “esclusi”). La seconda, ampliativa, può considerare non applicabile l’articolo 97 nelle ipotesi in cui le procedure di gara siano diverse da quelle “ordinarie” e rette solo da principi generali: è proprio il caso degli affidamenti sotto soglia, che debbono rispettare i principi generali previsti dall’articolo 30.

Tuttavia, questa seconda teoria non appare corretta. Infatti, applicando pedissequamente la lettera dell’articolo 97, non si deve dimenticare di leggere attentamente il suo comma 8: “per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all'articolo 35, la stazione appaltante può prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.

Questa norma indirettamente risponde alla domanda alla quale il comma 36 non risponde, se, cioè, alle procedure sotto soglia l’articolo 97 si applichi o meno: e la risposta è affermativa. L’articolo 97, comma 8, pare induca necessariamente a ritenere che anche nel sotto soglia occorra procedere alla valutazione dell’anomalia dell’offerta, con la particolarità che il bando può decidere l’esclusione automatica delle offerte, secondo le vecchie regole, per quanto riscritte in malo modo dal comma 2 dell’articolo 97 medesimo.

A questo punto, al problema iniziale ne accede un altro: nel caso delle procedure sotto soglia, la facoltà di esclusione automatica è consentita solo quando il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a dieci, come pare suggerire l’ultimo periodo del comma 8?

Ancora una volta, il piede della scimmietta è stato dispettoso. Non c’è, infatti, una risposta chiara nel codice e, probabilmente, in questo caso l’apparenza inganna.

Se si ritenesse applicabile anche al sotto soglia l’ultimo periodo dell’articolo 97, comma 8, si giungerebbe al seguente paradosso: la facoltà concessa alle stazioni appaltanti di applicare il sistema dell’esclusione automatica in realtà non sarebbe mai esercitabile:

a) per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, in quanto essi sono addirittura assegnabili mediante affidamento diretto, per quanto adeguatamente motivato anche in funzione di una negoziazione aperta a più soggetti a seguito di manifestazione di interesse, e non si prevede nemmeno una soglia minima di operatori economici da consultare;

b) per gli affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi; infatti, in questo caso il codice consente espressamente di procedere mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno 5 operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti; fino a prova contraria 5 è meno di 10 e, quindi, laddove le amministrazioni appaltanti si attenessero alla soglia minima consentita, non potrebbero esercitare la facoltà concessa “comunque” nel sotto soglia.

La facoltà, allora, sarebbe esercitabile solo:

1)      per gli appalti di importo inferiore ai 40.000 euro se la negoziazione avvenisse con almeno 10 operatori economici e in tal numero siano le “offerte” ammesse alla negoziazione;

2)      per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, solo qualora le amministrazioni appaltanti consultino almeno 10 operatori economici e in tal numero siano le “offerte” ammesse alla negoziazione;

3)      per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, per i quali è ammessa la procedura negoziata di cui all'articolo 63 con consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici e in tal numero siano le “offerte” ammesse alla negoziazione;

4)      per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro, che sono da affidare, sì, mediante ricorso alle procedure ordinarie, ma pur sempre sotto soglia sono, sicchè l’esclusione automatica è sempre da considerare ammessa a condizione che siano almeno 10 le offerte ammissibili.

Tali conclusioni, per quanto aderenti alla lettera dell’ultimo periodo dell’articolo 97, comma 8, del codice non sembrano soddisfacenti. Il primo periodo di questo comma, infatti, dispone che “comunque” per gli importi inferiori alla soglia comunitaria sia possibile l’esclusione automatica (che, sul piano matematico, non può essere utilizzata solo se le offerte siano in numero inferiore a 5). L’avverbio “comunque” sta a significare che in ogni caso, qualsiasi siano le altre condizioni date, sotto soglia è esperibile l’esclusione automatica. Purtroppo, anche l’ultimo periodo del comma 8 esordisce col medesimo avverbio “comunque” nel disporre che la facoltà non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a 10.

Probabilmente, il doppio impiego dell’avverbio “comunque” è uno dei tanti segni della frettolosità che ha caratterizzato l’opera di scrittura della scimmietta. Il secondo “comunque”, quello dell’ultimo periodo del comma 8 pare propriamente da correlare alla prima fattispecie considerata dal primo periodo del comma medesimo e cioè all’ipotesi in cui si ricorra a gare col criterio del massimo ribasso per ipotesi di appalti sopra soglia o degli appalti di lavori di importo superiore a 150.000 euro e fino a 1.000.000.

In sostanza, per le ipotesi di cui alle lettere da a) a c) dell’articolo 36, comma 2, pare coerente sostenere che sia esercitabile sempre la facoltà dell’esclusione automatica.

Tuttavia, questa interpretazione pur apparendo logica e razionale, è piuttosto articolata e complessa e potrebbe non ottenere, in giurisprudenza e dottrina, il favore che meriterebbe. Certo è che un’urgente rivisitazione dei contenuti del codice per risolvere questi dubbi sarebbe urgente e necessaria.

In conclusione, appare utile sottolineare che di certo la verifica dell’anomalia non va posta in essere:

1)      quando si proceda per affidamento diretto confronti di un solo operatore economico, laddove ciò sia consentito e motivato;

2)      quando si utilizzi il MePa (o strumenti similari), come “strumento di acquisto” senza negoziazione e, quindi, avvalendosi dell’ordina diretto di acquisto (OdA), in quanto ci si riferisce a prezzi a catalogo, che apparirebbe abbastanza paradossale considerare anomali dal momento che v’è stato il vaglio preventivo della Consip o altra centrale di committenza titolare del sistema di mercato elettronico.

La tesi più rigorosa, secondo la quale occorra applicare l’articolo 97 anche al sotto soglia, suggerita dall’articolo 97, comma 8, del codice porta a ritenere che la verifica dell’anomalia vada realizzata anche nel caso di selezione tramite Mepa come “strumento di negoziazione” e, dunque, avvalendosi della Richiesta d’Offerta, laddove gli operatori economici invitati siano inferiori a 10 e, in ogni caso, laddove le offerte ammesse risultassero inferiori a 10.

Sia lecito concludere affermando che anche in questo caso risulta assai difficile riscontrare nel nuovo codice dei contratti un elemento che sia uno di “semplificazione”.