Si scrive soft law, si legge grida manzoniane

Da due anni ormai si assiste alla piega oggettivamente pessima presa dall’ordinamento giuridico. Il Governo ed il Parlamento, ossessionati dalla necessità di porre in essere “riforme che si aspettano da 30anni”, in realtà attuate soprattutto allo scopo di poter chiedere alla Ue “flessibilità”, cioè spesa pubblica in deficit (con tanti saluti al risanamento del debito e all’obbligo del pareggio di bilancio), continuano a sfornare in modo compulsivo leggi e norme.

L’imperativo categorico è “fare” e possibilmente in fretta. Produrre, legiferare, agire, in modo da essere nella condizione di rivendicare “quanto” si è fatto.

Il problema, come sempre, è che l’azione di amministrazione e guida, da un semplice condominio fino ad arrivare ad una Nazione, non può misurarsi nella quantità delle “cose che si fanno” o delle “riforme”. L’occhio dovrebbe stare attento alla qualità delle misure adottate, visto che, specie se si guida una Nazione, impattano sulla vita di milioni di persone.

Il d.lgs 50/2016, nuovo codice dei contratti, rappresenta un archetipo di questa coazione a ripetere compulsiva di fare le riforme per fare le riforme, senza attenzione alcuna alla qualità e all’impatto. Non è il solo: praticamente l’intero pacchetto degli 11 decreti legislativi attuativi della “riforma Madia” è stato oggetto di critiche pesantissime da parte del Consiglio di stato, come del resto proprio il codice dei contratti. Perfino riforme in teoria semplicissime, come quella del pagamento del canone Rai, si sono dimostrate una Waterloo amministrativa e giuridica.

Eppure, riformare la normativa sui contratti sarebbe stato semplicissimo. Era certamente opportuno rivedere a fondo il d.lgs 163/2006, frutto, è bene ricordarlo, di una delega legislativa che ha affidato sostanzialmente al Consiglio di stato (lo stesso era avvenuto per i testi unici sull’espropriazione e sull’edilizia) il compito di redigerlo. Il risultato? Una massa spaventosa di adempimenti ed attività, tutte scritte a partire da un’impostazione giurisdizionale e, quindi, nell’ottica del formalismo più esasperato, per superare indenni i ricorsi. Si è dato troppo spazio alla concezione processuale, relegando il diritto sostanziale, cioè la mira al buon andamento e funzionamento degli istituti, in un angolo. Per questo il d.lgs 163/2006 è stato oggetto di decine e decine di interventi correttivi.

La delega legislativa poteva essere l’occasione per rimediare agli errori del passato e riformulare il codice a partire dalle semplicissime norme della Direttiva 24/2014/Ue. Era opportuno e necessario solo un lavoro quasi di “copia e incolla”, con pochi adattamenti ordinamentali.

Invece, è venuta fuori nuovamente una norma monstre, che non semplifica per niente né gli appalti, né il sistema normativo. Il quale diverrà un’accozzaglia inestricabile di norme dettati da fonti le più diverse ed improbabili.

Si parla di “soft law”: si tratterebbe della rinuncia a norme di attuazione di natura giuridica, adottate con leggi o regolamenti, per passare a “linee guida” in forma discorsiva, adottate on de mand e à la carte dall’Anac. E chi non ne fosse convinto, basta che legga con attenzione l’articolo 213, comma 2, primo periodo: “L’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche”.

Si tratta di una sorta di “delega in bianco”, per effetto della quale l’Anac potrà ingerirsi in ogni specifico aspetto, dall’interpretazione all’operatività, della gestione degli appalti, con qualsiasi tipo di “strumenti di regolazione”: dalle linee guida concordate col Ministero, al tweet.

Sui risvolti non propriamente rispettosi degli equilibri dei poteri democratici della soft law o soft regulation si è già avuto modo di approfondire (http://luigioliveri.blogspot.it/2015/10/appalti-e-regulation-cosi-prosegue-la.html).

Sta di fatto che la tentazione sarà certamente quella di rimediare alla scarsa qualità del testo del d.lgs 50/2016, mettendo delle toppe di qua e di là.

Ne è testimonianza inoppugnabile il “Comunicato congiunto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, Graziano Delrio e del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, Raffele Cantone” pubblicato dall’Anac, per tentare di fornire qualche indicazione posta a porre rimedio al caos derivante dal caos derivante dalle disposizioni transitorie contenute in un articolo 216 del codice che, probabilmente, non poteva essere scritto in modo peggiore.

La conferma della qualità scarsissima di una norma così strategica e fondamentale non è data solo dagli strali lanciati al suo indirizzo dal Consiglio di stato, ma proprio dalla necessità avvertita da Ministero ed Anac di intervenire.

La “soft law” consente, dunque, di agire sul tema strategico e fondamentale del diritto transitorio non con una norma di legge, che richiede l’intervento del soggetto cui il popolo sovrano demanda il potere di legiferare, utilizzando gli spazi di ponderazione e confronto necessario; né con una norma regolamentare, la quale a sua volta comporta analisi, pareri delle commissioni e del Consiglio di stato. Si saltano tutte le garanzie tecniche e rappresentative, per produrre un “comunicato”, cioè una regola di soft law “comunque denominata”, che dica la propria sul tema delicatissimo del diritto transitorio.

Confrontiamo nella seguente tabella quanto dispone l’articolo 216, comma 1, del d.lgs 50/2016 e quanto indica il comunicato congiunto Ministero Anac:

Articolo 216, comma 1

Comunicato

Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.

A seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, pubblicato nella G.U. Serie Generale n. 91 del 19 aprile 2016 - Supplemento Ordinario n. 10, si rende opportuno precisare quanto segue: 1. Ricadono nel previgente assetto normativo, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le procedure di scelta del contraente ed i contratti per i quali i relativi bandi o avvisi siano stati pubblicati in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (GURI) ovvero in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (GUCE) ovvero nell’albo pretorio del Comune ove si svolgono i lavori, entro la data del 18 aprile 2016. In caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, restano egualmente disciplinate dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le procedure di scelta del contraente in relazione alle quali, alla medesima data del 18 aprile 2016, siano stati inviati gli inviti a presentare offerta. 2. La nuova disciplina in materia di contratti pubblici, dettata dal decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, come previsto dall’art. 216 dello stesso, si applica alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati a decorrere dal 19 aprile 2016, data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici. Tale disciplina trova altresì applicazione, nei casi di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure di selezione in relazione alle quali i relativi inviti a presentare offerta siano inviati a decorrere dalla data del 19 aprile 2016. 3. Gli atti di gara già adottati dalle amministrazioni, non rientranti nelle ipotesi indicate al punto 1., dovranno essere riformulati in conformità al nuovo assetto normativo recato dal decreto legislativo n. 50 del 2016.

Il punto 1 del comunicato appare totalmente conforme alle prime indicazioni dell’articolo 216, comma 1. Se il codice “si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore” non si può che concludere che “Ricadono nel previgente assetto normativo, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le procedure di scelta del contraente ed i contratti per i quali i relativi bandi o avvisi siano stati pubblicati in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (GURI) ovvero in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (GUCE) ovvero nell’albo pretorio del Comune ove si svolgono i lavori, entro la data del 18 aprile 2016”. Il principio tempus regit actum non è stato certo scoperto per merito della soft law.

D’altra parte, se, ai sensi della norma il codice si applica anche “in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”, appare del tutto evidente che la nuova disciplina “trova altresì applicazione, nei casi di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure di selezione in relazione alle quali i relativi inviti a presentare offerta siano inviati a decorrere dalla data del 19 aprile 2016”, come afferma il comunicato.

Fin qui, dunque, il comunicato non ha praticamente alcuna utilità. Appare priva di qualsiasi contenuto particolare anche questa ulteriore affermazione: “La nuova disciplina in materia di contratti pubblici, dettata dal decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, come previsto dall’art. 216 dello stesso, si applica alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati a decorrere dal 19 aprile 2016, data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici”.

Insomma, fin qui la prima espressione della soft law è talmente soft che si rivela una mera parafrasi, con più parole, della disposizione normativa.

La carica innovativa della comunicazione sta nell’affermazione finale: gli “atti di gara” adottati prima dell’entrata in vigore del d.gs 50/2016 dovranno essere riformulati alla luce del nuovo codice.

Ma, cosa sono gli “atti di gara”? Qui la soft law non lo spiega: del reso, è soft, non si può pretendere che divenga heavy. Non si tratta certamente né dei bandi o avvisi, né degli inviti a presentare offerte, di cui il comunicato si è interessato prima.

Tutti sono concordi nel ritenere che si tratti della determinazione a contrattare. Del resto, è evidente che se essa preveda, ad esempio, di indire un appalto integrato, abolito da subito, deve essere rivista. Lo stesso, nel caso di un appalto per il quale sia stato congegnato il capitolato ed il progetto ai fini dell’applicazione del criterio di gara del massimo ribasso.

Il problema è che gli “atti di gara” non sono certo solo quelli amministrativi, come appunto il provvedimento a contrattare: ne fanno parte il capitolato speciale, il progetto, il disciplinare di gara, la validazione del progetto, perfino la programmazione preventiva.

Per fortuna, in merito a questo ultimo aspetto il comma 3 dell’articolo 216 dispone: “Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'articolo 21, comma 8, si applicano gli atti di programmazione già adottati ed efficaci, all'interno dei quali le amministrazioni aggiudicatrici individuano un ordine di priorità degli interventi, tenendo comunque conto dei lavori necessari alla realizzazione delle opere non completate e già avviate sulla base della programmazione triennale precedente, dei progetti esecutivi già approvati e dei lavori di manutenzione e recupero del patrimonio esistente, nonché degli interventi suscettibili di essere realizzati attraverso contratti di concessione o di partenariato pubblico privato. Le amministrazioni aggiudicatrici procedono con le medesime modalità per le nuove programmazioni che si rendano necessarie prima dell'adozione del decreto”.

Dunque, in apparenza gli atti di programmazione già adottati restano salvi. Ma, se si è programmato di procedere con un appalto integrato?

Probabilmente, occorreranno altri comunicati o linee guida, o tweet o sms o segnali di fumo, per correggere, specificare, chiarire, rispondendo – come detto sopra – ad esigenze à la carte. Tutto ciò, per la semplice ragione che il codice è stato redatto in modo ampiamente deficitario, forse anche per la convinzione che, tanto, con la soft law si rimedia a tutto.

E, tuttavia, quando si riforma tanto per riformare e si lasciano vuoti da recuperare e riempire con l’operato dell’oracolo o della pizia, accade qualcosa, non sempre positiva: “Scorrendo la Guce, dove vengono pubblicati i bandi per lavori sopra i 5,2 milioni di euro, è possibile fare i conti dell' effetto di questa entrata in vigore repentina: le procedure da rifare hanno il valore record di 543,4 milioni . Solo il 20 aprile erano irregolari appalti per 427 milioni. Sintomatico di un effetto-sorpresa che si poteva sorvegliare meglio è che tra le amministrazioni messe in fuori gioco dall' entrata in vigore "alla chetichella" del codice non ci sono solo piccole amministrazioni fuori dai circuiti dell' informazione. Anzi”. Questo è quanto riporta Il Sole 24 Ore di sabato 24 aprile, nell’articolo “Codice, 540 milioni di gare in fumo” di G. Latour e M. Salerno a commento del comunicato di Ministero ed Anac, ma, in realtà a commento del paradossale diritto transitorio, derivante – citiamo sempre l’articolo – dal “caos che è seguito alla pubblicazione del nuovo Codice appalti. Il Dlgs n. 50 del 2016 è andato in Gazzetta ufficiale nella tarda serata di martedì, entrando in vigore nel giorno stesso della sua pubblicazione, il 19 aprile, per restare nei tempi indicati dalle direttive europee”.

Ecco, caos. Anche Il Sole 24 Ore è stato costretto ad ammettere che il primo esito dell’entrata in vigore del d.lgs 50/2016 è un caos. Eppure il quotidiano di Confindustria, con gli stessi autori Latour e Salerno, nonché Santilli, per giorni e giorni non ha fatto altro che osannare il codice, come per esempio con l’articolo del 16 aprile: “Appalti, codice semplificato e più poteri a Cantone”. Salvo scoprire, pochi giorni dopo, che di semplificazione ce n’è poca e che i poteri dell’Anac non scongiurano il caos.

“Cesare fui e son Iustiniano,

che, per voler del primo amor ch’i’ sento,

d’entro le leggi trassi il troppo e ‘l vano”.

Così Dante nel VI canto del Paradiso sintetizza l’opera di riordino delle leggi del diritto romano, intrapresa da Giustiniano e sfociata nel corpus iuris civilis. Un’opera staordinaria, dovuta al genio e alla volontà ferrea di Triboniano, che si dedicò allo scopo di razionalizzare, condensare in novellae il caos delle troppe leggi, editti, e fonti di svariata natura che avevano reso l’ordinamento giuridico romano intricatissimo e complesso.

Si sa, per il presidente dell’Anac la soft law va benissimo, e può fare storcere il naso a coloro che vengono spregiativamente definiti “puristi del diritto”. Tuttavia, una volta che l’ordinamento sarà intriso di leggi arruffate, scritte troppo velocemente, senza ponderazione e condite da comunicati, linee guida, indicazioni e tweet, si dovrà sperare nell’opera di un novello Giustiniano. Ma, a quel punto, “l’impero” probabilmente sarà già caduto.