Eliminato lo scorporo della spesa di personale dalle offerte al ribasso

Se una norma aveva creato caos operativo, rivelandosi per altro totalmente inefficace, questa era l’articolo 82, comma 3-bis, del d.lgs 163/2006, ai sensi del quale si stabiliva che “il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”. Norma, come si ricorda, “gemella” del comma 3-bis dell’articolo 81, poi soppressa, per manifesta inapplicabilità.

Ma, che venne ripristinata appunto col comma 3-bis, questa volta dell’articolo 82, introdotta dall’ articolo 32, comma 7-bis, del d.l. 69/2013, convertito in legge 98/2013. Uno dei tanti, troppi, decreti “del fare”, che, come si dimostra, finiscono per essere solo decreti “del fare danni”.

La disposizione in argomento, di applicazione complicatissima ed ai limiti dell’impossibile, e soprattutto velleitaria in un Paese nel quale non esiste una disciplina normativa dei minimi salariali, non è stata fortunatamente riprodotta nel d.lgs 50/2016, in particolare nella norma che regola l’offerta col criterio del massimo ribasso, ridenominato criterio, chissà perché, del “minor prezzo”.

Esaminiamo, allora, nel seguente quadro prospettico, le disposizioni relative all’offerta al ribasso nel precedente e nell’attuale regime normativo:

d.lgs 163/2006, Art. 82. Criterio del prezzo più basso

d.lgs 50/2016, Art. 95. (Criteri di aggiudicazione dell'appalto)

1. Il prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, è determinato come segue. 2. Il bando di gara stabilisce: a) se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare a misura, è determinato mediante ribasso sull'elenco prezzi posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari; b) se il prezzo più basso, per i contratti da stipulare a corpo, è determinato mediante ribasso sull'importo dei lavori posto a base di gara ovvero mediante offerta a prezzi unitari. 3. Per i contratti da stipulare parte a corpo e parte a misura, il prezzo più basso è determinato mediante offerta a prezzi unitari. 3-bis. Il prezzo più basso è determinato al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, delle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello e delle misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro. 4. Le modalità applicative del ribasso sull'elenco prezzi e dell'offerta a prezzi unitari sono stabilite dal regolamento.

1. I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell'offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l'efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l'accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti. 2. Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all'aggiudicazione degli appalti e all'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all'articolo 96. 3. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 2; b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro; 4. Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall'obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo; b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo. 5. Le stazioni appaltanti che dispongono l'aggiudicazione ai sensi del comma4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta. 6. I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell'offerta, pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto. Nell'ambito di tali criteri possono rientrare [omissis]: 7. L'elemento relativo al costo, anche nei casi di cui alle disposizioni richiamate al comma 2, può assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi. 8. I documenti di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato. Per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub- pesi o sub-punteggi. 9. Le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 7 non possibile per ragioni oggettive, indicano nel bando di gara e nel capitolato d'oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l'ordine decrescente di importanza dei criteri. Per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa. 10. Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. 11. I criteri di aggiudicazione sono considerati connessi all'oggetto dell'appalto ove riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell'ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale. 12. [omissis] 13. [omissis] 14. [omissis] 15. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

Come si nota, la previsione di impossibile applicazione un tempo disposta dal d.lgs 163/2006 è sostituita dalla ben più semplice indicazione reperibile all’articolo 95, comma 10, del d.lgs 50/2016. Essa sostituisce all’impossibile scorporo dal prezzo del costo del personale realizzato d’autorità, quasi si fosse in un Paese a regime sovietico, la ben più blanda indicazione secondo la quale è onere dell’operatore economico indicare i propri costi aziendali, concernenti salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. Perché si tratta di informazioni che solo il datore di lavoro può conoscere e non possono formare oggetto di una precostituita modalità di computo ed imposizione, ai fini dello scorporo dal prezzo.

Per altro, di “costo del lavoro” nel d.lgs 50/2016 si parla espressamente, come appare corretto, nel successivo articolo 97, destinato a disciplinare le offerte anormalmente basse. Il comma 5 della citata norma illustra il modo col quale effettuare le valutazioni necessarie per verificare se l’offerta è anomala: “La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 2 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa in quanto:

a) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3.

b) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 105;

c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 95, comma 9, rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;

d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 23, comma 14 (attenzione: il riferimento corretto è all’articolo 23, comma 16, nda)”.

Pertanto, il nuovo codice non riconduce più l’analisi del rispetto dei minimi salariali retributivi alla formulazione dell’offerta, come modalità per determinarne il contenuto, imponendo quindi di scorporare preventivamente ed in modo artificioso, sulla base di valutazioni condotte dalla stazione appaltante in via preventiva, il costo presunto del personale dal prezzo.

Al contrario ed opportunamente, il nuovo codice riconnette correttamente la valutazione del rispetto dei minimi salariali alla fase di valutazione dell’anomalia dell’offerta.

Non può che essere questo il sistema. Ciascun operatore economico aderisce, se vi aderisce, ad uno specifico contratto collettivo o territoriale; oppure utilizza addirittura una propria specifica contrattazione aziendale, che rende il costo del lavoro inconoscibile a priori. Né è mai possibile sapere da parte di una stazione appaltante se ed in che misura ad abbattere i costi eventualmente predeterminabili sulla base di una complicatissima ed intricata analisi dei contratti collettivi, concorrano, ad esempio, part time, sgravi dovuti ad apprendistato, oppure ad assunzioni agevolate dalla legge 190/2014 o dalla legge 208/2016, l’incidenza dei lavoratori che godono di ammortizzatori sociali e degli sgravi previdenziali conseguenti. Dunque, solo il singolo datore di lavoro che abbia presentato l’offerta poi considerata meritevole di proposta di approvazione ai fini dell’aggiudicazione (perifrasi per non parlare più di aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva, visto che al Consiglio di stato non è piaciuto), può indicare come e perché il prezzo offerto, pur a sospetto di anomalia, non è anomalo. Solo l’operatore economico può illustrare le effettive condizioni contrattuali ed organizzative praticate nella propria azienda, nell’ambito del contraddittorio previsto dalla disciplina della verifica di anomalia dell’offerta, per spiegare se i minimi siano violati o meno, oppure se, pur essendo i minimi violati, in realtà questo sia dovuto appunto a particolari e specifiche condizioni come quelle immaginate prima, tali da escludere l’anomalia dell’offerta.

Insomma, dopo anni, si torna, forse, alla razionalità, grazie, occorre sempre ribadirlo, alle imposizioni della Ue, le cui direttive appalti, ovviamente, non si sognavano nemmeno di imporre sistemi come quelli del devastante articolo 82, comma 3-bis.

Un’annotazione appare necessaria: il processo valutativo disposto dall’articolo 97, comma 5, del d.lgs 50/2016 vale tanto per il criterio del minor prezzo (che però proprio nel corpo dell’articolo 97 torna a chiamarsi del “prezzo più basso; ci vuole pazienza), quanto l’offerta economicamente più vantaggiosa. Già. Perché i cantori della superiorità del rapporto qualità/prezzo rispetto al ribasso non ricordano mai che anche col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa si propone comunque un ribasso sul prezzo. Il fatto che siano valutati anche altri elementi, non esclude che sul prezzo si possano introdurre i medesimi elementi distorsivi che affliggono il criterio del prezzo più basso.