Per il massimo ribasso ci deve essere un monopolio od oligopolio?

Chi scrive confessa subito di non aver compreso fino in fondo cosa intenda dire l’Anac nelle Linee Guida riguardanti l’offerta economicamente più vantaggiosa.
La reazione immediata e corretta del lettore, a questo punto, è: “ma, allora, perché ne scrivi?”.
Forse “un po’ per celia, un po’ per non morire”, ma anche per attivare si spera una riflessione, confortati dalla circostanza che anche altri interpreti sono rimasti, come dire, perplessi rispetto al prodotto dell’Anac: vedasi il sito di Bosetti&Gatti che in merito alle citate Linee Guida alleviano lo sconforto di chi scrive affermando “ ovvero l'arca dell'ambiguità; se fossero state scritte in sanscrito forse era meglio”.
Molti sono, in effetti, i punti ambigui. L’acme probabilmente lo si raggiunge quando le lg commentano la possibilità di avvalersi del criterio dell’Oepv solo qualitativa, avvertendo, però, che forse sarebbe meglio non farlo e che, comunque, occorre essere accorti perché il prezzo potrebbe essere troppo elevato o troppo basso. Lo stesso vale per tutte le formule di computo dei punteggi proposte: per l’Anac tutte vanno bene, ma tutte hanno problemi. E’ senz’altro vero, ma se una “linea guida” serve per guidare, più che porre problemi dovrebbe dare indicazioni per risolverli. O no? Affermare che è responsabilità delle amministrazioni scegliere lo strumento più opportuno in relazione alle proprie esigenze significa, nella sostanza, confessare che la linea guida non guida e che ognun per se e Dio per tutti. Ma, sicuramente, anche in questo caso è chi scrive a non riuscire a capire.
Tra le molte frasi che avremmo preferito leggere in sanscrito o nella scrittura lineare A cretese v’è quella riferita, in particolare al ricorrere delle tre condizioni che consentono di avvalersi del criterio del massimo ribasso. L’Anac ci ricorda che ai sensi dell’articolo 95, comma 4, del d.lgs 50/2016 “ può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:
a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall'obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo;
b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;
c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo ”.
Già, ma cosa significa “caratteristiche standardizzate” oppure “condizioni definite dal mercato”? L’Authority prova a rispondere alla domanda oggettivamente molto difficoltosa, dando luogo, però, ad un risultato che ha del sorprendente. Le linee guida affermano, infatti: “ I servizi e le forniture “con caratteristiche standardizzate” evidenziano caratteristiche già definite dal produttore (anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento) e non modificabili su richiesta della stazione appaltante ovvero rispondenti a determinate norme nazionali, europee o internazionali.
I servizi e le forniture “le cui condizioni sono definite dal mercato” sono offerti sulla base di condizioni contrattuali definite dall’insieme dei produttori o dei prestatori in maniera omogenea, escludendo la possibilità di reperire condizioni diverse nel mercato di riferimento ”.
Siamo certi di non aver ben capito. Perché, leggendo quanto indicato dall’Authority si ha la netta sensazione – sbagliata – che essa in sostanza consenta l’utilizzo del criterio del massimo ribasso quando nel mercato in sostanza imperi un monopolio o un oligopolio di imprese, così forte da ledere totalmente la concorrenza ed imporre non solo i prezzi, ma anche le caratteristiche produttive e le condizioni di contratto.
Ma, in una condizione di mercato simile, nel quale è il monopolio o l’oligopolio a dettare sostanzialmente i contenuti della prestazione, che senso ha una gara al massimo ribasso, visto che il monopolio gareggia solo con se stesso, mentre l’oligopolio è di per sé un “cartello” nell’ambito del quale i pochi imprenditori “dominanti” si mettono d’accordo per definire le condizioni imperative alle quali espletare le prestazioni? Esattamente lo stesso senso che avrebbe il criterio dell’Oepv: nessuno. Imprese dominanti nel mercato così come non accetterebbero di confrontarsi con elementi di valutazione qualitativa della prestazione, perché sono loro ad imporre le modalità attuative, allo stesso modo definiscono in modo unilaterale anche il prezzo.
Sembrerebbe più sensato, per la verità, utilizzare le indicazioni (per quanto, comunque, abbastanza generiche ed imprecise) dell’Anac a supporto della motivazione di un affidamento mediante procedura negoziata dell’articolo 63, comma 2, lettera b2), per assenza di concorrenza.
Era parso plausibile riferire le “caratteristiche standardizzate” non tanto all’influenza dominante nel mercato delle imprese, quanto alla predeterminazione di uno standard produttivo od organizzativo. Predeterminazione che, a ben vedere, dovrebbe essere l’elemento proprio e caratterizzante esattamente di quel progetto esecutivo dettagliato e molto ben fatto, che è una delle ragioni principali della riforma contenuta nel d.lgs 50/2016, comportante, come è noto, la molto esaltata rinuncia ad affidamenti di contratti sulla base di progetti solo definitivi o, comunque, di prestazioni concernenti tanto la progettazione esecutiva, quanto l’esecuzione concreta.
La spinta verso progetti esecutivi tali da definire il dettaglio operativo senza imprecisioni e, quindi, di qualità, pareva dovesse essere l’incentivo a prevedere appunto “standard” esecutivi derivanti dal progetto e non necessariamente da un mercato monopolistico. Standard esecutivi tali da mettere in condizione tutti gli operatori di conoscere il dettaglio della prestazione loro richiesta, senza la necessità di valutare elementi ulteriori e diversi, sì da poter limitare il confronto appunto al solo elemento del prezzo.
Anche le “condizioni definite dal mercato” parrebbe debbano sostanziarsi in qualcosa di diverso dalle imposizioni di monopoli od oligopoli, come, per esempio, indagini di mercato che orientino il prodotto o il servizio da acquisire verso una soluzione che, se progettata o impostata in modo eccessivamente discosto rispetto alle consuetudini, comporterebbe costi o tempi difformi da quelli “di mercato” e, quindi, non convenienti, sin dalla fase di progettazione che, pertanto, potrebbe di fatto annullarsi per giungere alla semplice presa d’atto delle condizioni di mercato.
Si vedrà se le definizioni verranno meglio affinate col tempo. Certo è che dovesse passare quanto suggerisce l’Anac per il sopra soglia sostanzialmente sarebbe sempre obbligata la scelta dell’Oepv anche per forniture e servizi standardizzabili in prestazioni molto dettagliate che non richiedono valutazioni qualitative particolari: un modo, insomma, per coinvolgere le commissioni, nominarle, consultare l’albo, attivare le molte (opportune) cautele procedurali, quando basterebbe semplicemente, una volta definito in modo chiaro il prodotto e senza sottoporlo a possibili varianti di progettazione, chiedere: “quanto costa”?