Direttori musei. Ma, quali sono le funzioni che non si possono assegnare a stranieri?

Nell'opinione pubblica impazza ancora la polemica relativa alla sentenza del Tar Lazio che ha considerato illegittimi 5 dei 20 incarichi a direttori dei musei.

Un'opinione pubblica, occorre dire, fortemente influenzata da dichiarazioni di esperti di diritto, di chiaro orientamento governativo, piuttosto fuorvianti, perchè hanno destato l'impressione:
1) che il Tar avesse l'obbligo, in relazione alla questione stranieri sì, stranieri no, di dover motivare ancor più in profondità la ratio della sua decisione di considerare illegittima l'apertura a stranieri;
2) che tale carenza motivazionale derivi dalla circostanza che l'Italia è obbligata dal Trattato Ue ad aprire le procedure concorsuali e selettive anche a cittadini non italiani.
Finchè si rimane fermi alla lettura di dichiarazioni ed opinioni, ovviamente nè si riesce a capire esattamente di cosa si parla, nè si riesce a comprendere quali siano le opinioni meglio argomentate e fondate.
Allora, ecco qui una piccolissima rassegna di norme, che rispondono ad alcune domande.
Domanda 1: il Trattato Ue impone agli Stati membri di assumere alle proprie dipendenze cittadini Ue, in omaggio al principio della libera circolazione del lavoro?
La risposta è: No. Lo dispone l'articolo 45, comma 4, del Trattato:
“1. La libera circolazione dei lavoratori all'interno dell'Unione è assicurata.
2. Essa implica l'abolizione di qualsiasi discriminazione, fondata sulla nazionalità, tra i lavoratori degli Stati membri, per quanto riguarda l'impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro.
3. Fatte salve le limitazioni giustificate da motivi di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica, essa importa il diritto:
a) di rispondere a offerte di lavoro effettive;
b) di spostarsi liberamente a tal fine nel territorio degli Stati membri;
c) di prendere dimora in uno degli Stati membri al fine di svolgervi un'attività di lavoro, conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che disciplinano l'occupazione dei lavoratori nazionali;
d) di rimanere, a condizioni che costituiranno l'oggetto di regolamenti stabiliti dalla Commissione, sul territorio di uno Stato membro, dopo aver occupato un impiego.
4. Le disposizioni del presente articolo non sono applicabili agli impieghi nella pubblica amministrazione”.

Domanda 2: l'inapplicabilità del principio di libera circolazione è assoluta e non è in ogni caso mai possibile per uno Stato membro assumere un cittadino di altri Stati?
Risposta: No. E' possibile anche assumere cittadini di altri stati.
Lo spiega la Corte di Giustizia Ue, sentenza 10 settembre 2014, nella causa C‑270/13: “la Corte ha già dichiarato che la nozione di «pubblica amministrazione» ai sensi dell’articolo 45, paragrafo 4, TFUE riguarda i posti che implicano la partecipazione, diretta o indiretta, all’esercizio dei pubblici poteri e alle mansioni che hanno ad oggetto la tutela degli interessi generali dello Stato o delle altre collettività pubbliche e presuppongono pertanto, da parte dei loro titolari, l’esistenza di un rapporto particolare di solidarietà nei confronti dello Stato nonché la reciprocità dei diritti e doveri che costituiscono il fondamento del vincolo di cittadinanza (v., in particolare, sentenze Commissione/Grecia, C‑290/94, EU:C:1996:265, punto 2, e Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, EU:C:2003:515, punto 39)”

Domanda 3: l'ordinamento interno italiano, consente di assumere cittadini Ue?
Risposta: Sì. Esattamente nei limiti fissati dall'articolo 45 del Trattato Ue, come interpretati dalla Cgue, attraverso l'articolo 38, comma 1, del d.lgs 165/2001: “I cittadini degli Stati membri dell'Unione europea e i loro familiari non aventi la cittadinanza di uno Stato membro che siano titolari del diritto di soggiorno o del diritto di soggiorno permanente possono accedere ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche che non implicano esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri, ovvero non attengono alla tutela dell'interesse nazionale”

Domanda 4: esiste una specificazione di quali siano i posti che in ogni caso non possono essere assegnati a cittadini stranieri?
Sì, è il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 7 febbraio 1994, n. 174, "Regolamento recante norme sull'accesso dei cittadini degli Stati membri dell'Unione europea ai posti di lavoro presso le amministrazioni pubbliche", che agli articoli 1 e 2, dispone quanto segue:
"1.  1. I posti delle amministrazioni pubbliche per l'accesso ai quali non può prescindersi dal possesso della cittadinanza italiana sono i seguenti:
a) i posti dei livelli dirigenziali delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, individuati ai sensi dell'art. 6 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 , nonché i posti dei corrispondenti livelli delle altre pubbliche amministrazioni;
b) i posti con funzioni di vertice amministrativo delle strutture periferiche delle amministrazioni pubbliche dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, degli enti pubblici non economici, delle province e dei comuni nonché delle regioni e della Banca d'Italia;
c) i posti dei magistrati ordinari, amministrativi, militari e contabili, nonché i posti degli avvocati e procuratori dello Stato;
d) i posti dei ruoli civili e militari della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero degli affari esteri, del Ministero dell'interno, del Ministero di grazia e giustizia, del Ministero della difesa, del Ministero delle finanze e del Corpo forestale dello Stato, eccettuati i posti a cui si accede in applicazione dell'art. 16 della L. 28 febbraio 1987, n. 56.
2. Resta fermo il disposto di cui all'art. 1, comma 3, del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 .

2.  1. Le tipologie di funzioni delle amministrazioni pubbliche per il cui esercizio si richiede il requisito della cittadinanza italiana sono le seguenti:
a) funzioni che comportano l'elaborazione, la decisione, l'esecuzione di provvedimenti autorizzativi e coercitivi;
b) funzioni di controllo di legittimità e di merito.
2. Il Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, sentita l'amministrazione competente, esprime, entro sessanta giorni dalla ricezione della domanda dell'interessato, diniego motivato all'accesso a specifici impieghi o all'affidamento di incarichi che comportino esercizio di taluna delle funzioni indicate al comma 1. Tale decreto è pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana ed ha efficacia preclusiva sino a che non intervengano modifiche della situazione di fatto o di diritto che facciano venir meno l'impedimento all'accesso.
3. Resta fermo il disposto di cui all'art. 1, comma 3, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 ".

Domanda 5: i direttori dei musei sono posti di livello dirigenziale?
Risposta: Sì.
Lo chiarisce l'articolo 35, comma 3, del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 29 agosto 2014, n. 171 "Regolamento di organizzazione del Ministero dei beni e delle attivita' culturali e del turismo, degli uffici della diretta collaborazione del Ministro e dell'Organismo indipendente di valutazione della performance, a norma dell'articolo 16, comma 4, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89".

  "Art. 35                                 Musei

  1. I musei sono istituzioni permanenti, senza scopo  di  lucro,  al servizio della societa' e del suo sviluppo. Sono aperti al pubblico e compiono  ricerche  che  riguardano  le  testimonianze  materiali   e immateriali dell'umanita' e del suo  ambiente;  le  acquisiscono,  le conservano, le comunicano e le espongono a fini di studio, educazione e diletto.
  2. I musei sono dotati di autonomia tecnico-scientifica e  svolgono funzioni di tutela e  valorizzazione delle raccolte in loro  consegna, assicurandone la pubblica  fruizione.  I  musei  sono  dotati  di  un proprio statuto e possono sottoscrivere, anche per fini di didattica,
convenzioni con enti pubblici e istituti di studio e ricerca.
3. I musei uffici di livello dirigenziale di cui  all'articolo  30, comma 3, dipendono funzionalmente dalla Direzione generale  Musei;  i musei non costituenti uffici dirigenziali sono articolazioni dei poli
museali  regionali.  I  musei  archeologici  si  raccordano  con   la Direzione  generale  Archeologia,  che  definisce  le  modalita'   di collaborazione con le Soprintendenze Archeologia anche ai fini  delle attivita'  di  ricovero,  deposito,  catalogazione  e  restauro   dei reperti;  le  aree  e  i  parchi  archeologici,  ferme  restando   le competenze  della  Direzione  generale  Musei  e  dei  Poli   museali regionali in  materia  di  luoghi  di  cultura,  sono  gestiti  dalle Soprintendenze Archeologia".

Domanda 6: era possibile aprire la selezione anche a cittadini stranieri?
Risposta Sì, alle seguenti condizioni:
1) il d.l. 83/2014, convertito in legge 106/2014, contenesse una deroga espressa all'articolo 38, comma 1, del d.lgs 165/2001, in modo da consentire esplicitamente incarichi dei direttori dei musei a cittadini Ue; ma, tale deroga, come rileva il Tar, non c'è stata;
2) i bandi di selezione indetti dal Mibact dovevano essere approvati con decreti direttoriali che contenessero una diffusa ed ampia motivazione, che dimostrasse che gli incarichi dei direttori dei musei non fossero dirigenziali (cosa un po' impossibile), o, quanto meno, che non comportassero esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri, nè funzioni di interesse nazionale; il che non è stato.

Domanda 7: Il Tar avrebbe dovuto a sua volta verificare se per caso comunque gli incarichi conferiti fossero da qualificare come non dirigenziali (cosa un po' impossibile) o comunque caratterizzati dall'assenza dell'esercizio diretto o indiretto di pubblici poteri?
Risposta, No.
Il Tar è un giudice di legittimità, che esamina il rispetto della legge da parte di provvedimenti amministrativi. Oggetto del giudizio del Tar Lazio non erano le norme viste prima, ma solo i bandi di gara. Toccava al Ministero, nell'allestire i bandi, in omaggio al principio di legalità degli atti amministrativi ed agli obblighi di motivazione, prevedere argomentazioni molto approfondite finalizzate a dimostrare che nel caso di specie sarebbe stato possibile aprire le selezioni a stranieri. I bandi non contengono per nulla tale dimostrazione. Pertanto, il Tar, non potendo aggiungere contenuti agli atti della causa, non ha potuto che trarre la conclusione della violazione, da parte dei bandi, all'articolo 38, comma 1, del d.lgs 165/2001, causata dall'assenza di una deroga normativa espressa a tale disposizione.

Queste sono le norme poste a regolare la questione. Nulla esclude che il Consiglio di stato, se mai sarà interessato della questione (l'emendamento presentato alla legge di conversione della "manovrina" ha lo scopo di evitare che a Palazzo Spada si decida esattamente sul tema degli stranieri ammessi alla selezione), possa modificare l'assunto del Tar. Ma, se così decidesse, Palazzo Spada si assumerebbe la responsabilità di aggiungere spunti , quali la valutazione della sussumibilità degli incarichi dei direttori tra quelli che non comportano poteri pubblici, che non sono stati oggetto di esame in primo grado. Occorrerà vedere se sia possibile proporre tali argomentazioni in appello. Il fatto è che se nei bandi è mancata qualsiasi motivazione in ordine all'esame della presenza o assenza di pubblici poteri, si assisterebbe ad una discutibile sentenza "additiva", che aggiungerebbe di fatto agli atti del Ministero contenuti dei quali sono privi, per considerarli legittimi.

Questi sono i fatti. Il resto rimangono solo considerazioni in libertà, prive di appigli normativi e, quindi, inevitabilmente fuorvianti.