La sentenza del Tar Sardegna, Sezione II, 16/02/2022 n. 103 è molto interessante e si divide in due parti riferite una alla rotazione, l'altra al problema di come conteggiare i 5 operatori da coinvolgere nell'affidamento diretto mediato, regolato dall'articolo 36, comma 2, lettera b), del codice dei contratti.
Nella prima parte, si affronta il problema della rotazione in rapporto alla modalità scelta per individuare gli operatori economici da invitare. Il Tar Sardegna evidenzia, in linea con la giurisprudenza per fortuna ormai dominante, che in presenza di una apertura al mercato senza limitazioni, derivante cioè dall’acconsentire che ogni potenziale operatore economico presenti manifestazione di interesse all’invito, il principio di rotazione, volto ad impedire la partecipazione al precedente affidatario, non si applica.
Nel caso di specie, il comune interessato non ha inteso aprire il mercato senza vincoli, perchè ha ritenuto di limitare gli inviti alle sole 5 aziende che per prime in ordine cronologico avessero manifestato interesse all’invito.
Da qui la decisione del Tar sulla legittima esclusione dell’operatore economico precedente affidatario: esso, pur avendo manifestato interesse tra i primi 5 è stato escluso, in quanto la procedura decisa dal comune non era effettivamente aperta a tutti.
Sul piano formale, la sentenza appare corretta. Ma, su quello sostanziale si deve rilevare che i giudici amministrativi non hanno verificato, come doveroso, se il criterio adottato dalla stazione appaltante per decidere quali operatori economici invitare, avesse logica e raziocinio, specie incombente il principio di concorrenza.
Appare evidente l’intento della stazione appaltante di contenere il numero delle offerte da porre a confronto, allo scopo, probabilmente, di accelerare la procedura.
Tuttavia, la scelta di selezionare le 5 aziende in base ad un criterio cronologico di presentazione delle manifestazioni di interesse appare totalmente irrazionale ed illogico. Tale criterio non si riferisce minimamente, ad esempio, a possibili valutazioni reputazionali dell’azienda, a pregresse esperienze o altri elementi indicativi di una volontà di preselezionare un lotto accreditato di 5 operatori. E’, invece, un criterio totalmente lasciato al caso, contraddittorio con l’apparente apertura al mercato.
Sarebbe stato più trasparente, serio e proporzionato ammettere tutte le manifestazioni di interesse pervenute entro i termini fissati dall’avviso e poi sorteggiarne 5 (come ammesso espressamente dalla COMUNICAZIONE INTERPRETATIVA DELLA COMMISSIONE relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» (2006/C 179/02)).
La decisione del Tar Sardegna, dunque, da questo punto di vista non appare felice e sembra in contraddizione con le logiche ed i principi del codice.
Anche perchè, poi, nel caso di specie delle 5 aziende effettivamente invitate, solo alcune hanno presentato offerte. In sostanza, il comune si è autovincolato ad un sistema di restrizione del mercato illogico che, per altro, sul piano pratico ha ridotto ulteriormente le possibilità di concorrenza tra operatori: un risultato sostanziale pienamente negativo e da censurare.
La seconda parte affronta, poi, proprio il problema del numero delle offerte pervenute, inferiore a 5. Occorre evidenziare che esiste un robusto filone dottrinale e una altrettanto consolidata prassi, secondo i quali l’articolo 36, comma 2, lettera b), del d.lgs 50/2016 imponga appunto di mettere a confronto necessariamente 5 offerte, sicchè laddove nella procedura di affidamento diretto mediato (che poi è un nome diverso per intendere procedura negoziata sotto soglia) pervengano meno di 5 offerte, allora occorrerebbe rimediare. Molti, per altro, integrano le offerte a quel punto con inviti diretti, in violazione spaventosamente plateale di ogni regola di trasparenza, concorrenza e divieto di discriminazione. Altri ripartono da zero.
La sentenza del Tar Sardegna su questo secondo aspetto è, invece, corretta e pienamente condivisibile e sancisce: “Il tenore testuale della norma è perciò chiarissimo nel riferire il numero minimo di cinque -non già alle imprese che presentano offerta, bensì- alle imprese cui la stazione appaltante deve, a monte, rivolgere la richiesta di offerta, il che è esattamente quanto accaduto nel caso in esame; del resto non potrebbe essere diversamente, giacché, una volta ricevuto l’invito, la scelta di presentare o meno l’offerta è rimessa a una scelta autonoma dell’impresa invitata, per cui non avrebbe alcun senso riferire il numero minimo di cinque alle imprese che presentano concretamente offerta, trattandosi di un aspetto sul quale la stazione appaltante non alcuna possibilità di incidere”. Con buona pace delle bislacche teorie secondo le quali occorre effettivamente reperire 5 offerte.
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