La Corte dei conti non di rado emette pareri che non tengono conto della complessa realtà nell’ambito della quale opera la pubblica amministrazione.
Ne è un esempio clamoroso la querelle durata anni ed anni sui diritti dei rogito dei segretari. La Corte dei conti ha insistito nel negarli ai segretari di fascia A e B operanti nei comuni privi di dirigenti, mentre nel contempo decine e decine di giudici del lavoro stabilivano esattamente l’opposto.
La magistratura contabile invece di contribuire al chiarimento della fattispecie ha solo cagionato un contenzioso immenso, finché non ha dovuto fare un passo indietro.
Il parere 4.8.2020, n. 85, della Sezione Sardegna pare caratterizzato dal medesimo modo di concepire i problemi, come fossero incentrasi esclusivamente sulla visione della Corte dei conti.
I magistrati contabili sono certamente al corrente della circostanza che esiste una foltissima e robustissima corrente interpretativa dei Tar e del giudice ordinario secondo la quale gli enti locali non hanno affatto quella totale libertà di scegliere se assumere scorrendo la graduatoria o meno. Sintonizzare le decisioni delle varie magistrature sarebbe un compito del legislatore. Ma, che poi le magistrature contribuiscano a loro volta a cortocircuiti interpretativi, sarebbe certo possibile e necessario evitarlo.
Se, poi, i pareri fossero anche più meditati e volti ad osservare le norme nella loro interezza, sarebbe gradito.
La Sezione Sardegna si è prodotta nella soluzione del quesito che si è venuto a porre a seguito della modifica operata all’articolo 35, comma 5-ter, del d.lgs 165/2001 dall’articolo 1, comma 149, della legge 160/2019, ai sensi del quale “Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni pubbliche rimangono vigenti per un termine di due anni dalla data di approvazione”.
Tale durata non è coordinata con quella definita dall’articolo 91, comma 4, del d.lgs 267/2000, il quale stabilisce che “Per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione […]”.
La domanda che si sono posti gli operatori, dunque, è: qual è l’efficacia delle graduatorie degli enti locali? Tre anni o due anni?
La risposta della Corte dei conti è quella che segue, ma come dimostreremo, è, purtroppo, sbagliata: “L’antinomia tra le due disposizioni normative in ordine ai termini di validità delle graduatorie concorsuali (l’art. 35, comma 5-ter, del TUPI – norma di carattere generale indirizzata a tutte le Amministrazioni indicate nell’art. 1, comma 2, delle “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche” – e l’art. 91, comma 4, del TUEL - norma di carattere speciale indirizzata alle Amministrazioni di cui all’art. 2, comma 1, del “Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”) è risolta dal principio lex posterior generalis non derogat priori speciali. In altri termini, essendo il criterio cronologico recessivo rispetto a 15 quello di specialità, la modifica della norma di carattere generale non produce effetto rispetto alla norma di carattere speciale, con la conseguenza che la legge di bilancio 2020 introduce un doppio binario in merito ai termini di scadenza delle graduatorie concorsuali: per le Amministrazioni statali di cui all’art. 1, comma 2, TUPI vale il disposto del citato art. 35 e l’efficacia sarà limitata a due anni (con decorrenza dall’approvazione della graduatoria), mentre per le Amministrazioni di cui all’art. 2, comma 1, TUEL permane il regime previsto del citato art. 91 e l’efficacia sarà di tre anni (con decorrenza dalla pubblicazione della graduatoria)”.
No. L’antinomia non è risolta dal principio “lex posterior generalis non derogat priori speciali”, perché si ricorre al principio del rapporto di specialità delle norme tra loro, se non vi è una norma di legge che regola i rapporti tra le leggi.
La Sezione Sardegna commette l’errore, invero grave, di trascurare le previsioni dell’articolo 88 del d.lgs 267/2002: “All'ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti ed i segretari comunali e provinciali, si applicano le disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n.29, e successive modificazioni ed integrazioni, e le altre disposizioni di legge in materia di organizzazione e lavoro nelle pubbliche amministrazioni nonché quelle contenute nel presente testo unico”. Si tratta di una norma che dispone un "rinvio dinamico" alle disposizioni normative generali di regolazione del rapporto di lavoro pubblico, tale per cui esse norme disciplinano direttamente il rapporto di lavoro dei dipendenti degli enti locali, travolgendo quelle del Tuel, che si applicano, quindi, solo nell'ipotesi in cui il loro effetto si rivolga ad un campo non occupato da altre norme contenute nel d.lgs 165/2001 e successive variazioni.
Il problema del rapporto tra il testo unico degli enti locali e il testo unico del rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, dunque, è stato risolto direttamente dal legislatore, che impone di applicare le norme del d.lgs 165/2001. Non c’è nessun rapporto di legge speciale rispetto alla legge generale.
Le indicazioni della magistratura contabile sortiscono solo l’effetto di creare confusione ed aprono la stura a contraddizioni e possibili contenziosi, aperti a soluzioni del problema del tutto antinomiche. Conseguenze che le esigenze di certezza del diritto dovrebbero sempre essere scongiurata, specie nell’esercizio di funzioni di consulenza.
bravissimo!
RispondiEliminaConcordo pienamente. Peraltro, se le cose stessero come ha affermato quella sezione regionale della Corte dei Conti, gli enti locali non sarebbero stati destinatari nemmeno delle norme che prescrissero, per quasi tre lustri, la lunga catena di proroghe alla validità delle graduatorie approvate dopo il 30 settembre 2003, e, più di recente, i vari regimi transitori con gli annessi calendari di scadenza delle graduatorie meno datate.
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RispondiEliminaPerò le disposizioni del tuel sono norma speciale. L'art. 88 conclude dichiarando applicabili anche le norme del tuel, il 165 si applica per ciò che non è previsto dal tuel e per i principi che il 165 esprime. L'ultimo comma dell'art. 35 del 165 dice che l' art. 35 ha valore di normativa di principio per gli enti locali, non è direttamente applicabile agli enti, non si applica direttamente per la durata delle graduatorie. L'art. 70 del 165 espressamente chiarisce che per i rapporti di lavoro per gli enti locali si applica il tuel. L'art. 1 del 165 richiama al rispetto dell'autonomia degli enti locali.
RispondiEliminaSe fossero norme speciali, l'articolo 88 non disporrebbe l'immediata e diretta applicazione delle disposizioni del d.lgs 29/1993, cioè del 165/2001. Le norme non possono essere lette nel senso che esse possano contrastare tra loro creando un non senso. E' erroneo leggere l'articolo 88 nel senso che prevede sia l'applicazione diretta del d.lgs 165/2001, sia l'applicazione delle norme del Tuel. Bisogna conciliare le disposizioni. Si applicano, quindi, le norme del Tuel che disciplinano il personale contenenti specifiche peculiarità, non contemplate dal d.lgs 165/2001: per esempio, la disciplina dei segretari comunali, del direttore generale, degli uffici di staff. L'articolo 70, comma 3, del d.lgs 165/2001 va letto esattamente nel medesimo senso. L'autonomia degli enti locali, infine, col rapporto di lavoro dei dipendenti degli enti locali non ha manifestamente nulla a che vedere: non può essere lesa dalla determinazione della durata delle graduatorie. Infine, l'ultimo comma dell'articolo 35 non ha nessuna relazione con le graduatorie: semplicemente demanda ai regolamenti degli enti locali la regolamentazione delle procedure selettive, rispetto alle quali la durata delle graduatorie non ha nulla a che vedere.
EliminaSi consideri inoltre che ormai diversi anni fa la Sezione Autonomie (Deliberazione n. 10/SEZAUT/2010/QMIG), risolse - a favore della prevalenza del 165 - un analogo conflitto tra norme del Tupi e del Tuel in materia di pubblico impiego, e non si fece scrupoli a bollare l’articolo 1, 4° comma, Tuel (la norma su cui si vorrebbe fondare la tesi della specialità "assoluta" del Tuel e della sua conseguente prevalenza a priori e a prescindere) come contrastante con principi fondamentali delle fonti dell’ordinamento, secondo cui tra fonti dello stesso grado gerarchico, promulgate in tempi successivi e regolanti la medesima materia “lex posterior derogat priori” (art. 15 delle preleggi).
EliminaLa deliberazione della sezione Autonomie opportunamente ricordata indica: " in forza del richiamo operato dall’articolo 88 TUEL, all’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali si applicano, con efficacia immediata, le disposizioni del d.lgs. 165/2001 (già d.l.gs. 29/1993)". Questo a maggior ragione evidenzia la grave erroneità della delibera della Sezione Sardegna, in contrasto persino con le conclusioni della Sezione Autonomie.
EliminaSempre sul tema dell'efficacia delle graduatorie degli enti locali, che dire dell'art. 32, comma 6, del d.l. 14.08.2020, n. 104 ("Il termine del 30 settembre 2020 di cui all'articolo 1, comma 147, lettera b), della legge 27 dicembre 2019, n. 160, è prorogato al 30 settembre 2021 limitatamente alle graduatorie comunali del personale scolastico, educativo e ausiliario destinato ai servizi educativi e scolastici gestiti direttamente dai comuni"), il quale sembra ignorare totalmente l’esistenza del comma 147-bis della legge 160/2019 ("le disposizioni del comma 147, in materia di utilizzo delle graduatorie dei concorsi pubblici da parte delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non si applicano alle assunzioni del personale scolastico, compresi i dirigenti, e del personale delle istituzioni di alta formazione artistica, musicale e coreutica nonché del personale delle scuole e degli asili comunali")? Come si può prorogare una scadenza in favore di graduatorie alle quali la scadenza semplicemente non si applica?
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RispondiEliminaResta il fatto che l'art 88 Tuel è perimetrato all'ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali il quale afferma l'applicazione delle norme della Legge 165/01 proprio in questo preciso ambito, a differenza della durata delle graduatorie dei concorsi. Diverso era il concetto se l'art 88 affermava in toto l'applicazione della legge 165/01. Infatti il legislatore può decidere di modificare la durata delle graduatorie in aumento o in diminuzione per tutti o per alcuni enti ed altri no. Ne si può ritenere l'abrogazione implicita del comma 4 dell'art 91. Inoltre se proprio vogliamo guardare il capello come fanno molti giudici nel leggere la legge l'art 35 comma 7 della Legge 165/01 stabilisce che.... Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi degli enti locali disciplina le dotazioni organiche, le modalità di assunzione agli impieghi, i requisiti di accesso e le procedure concorsuali, nel rispetto dei principi fissati dai commi precedenti proprio riferito a questi precisi ambiti....Indicando appunto cosa deve contenere tale regolamento, senza appunto indicare la durata delle graduatorie per gli enti locali.
RispondiEliminaQuanto affermato è puntualmente smentito dall'articolo 89, che considera, come ovvio, elemento costituente il lemma "ordinamento" degli uffici anche le procedure selettive, rispetto alle quali la durata dell'efficacia delle graduatorie è elemento essenziale. Si spacca il capello in 4 nel cercare "zone franche" di disciplina riservata agli enti locali, che assolutamente non esistono, nè hanno ragione minima di esistere. Per altro, a puntuale e condivisibile smentita del clamoroso errore della Sezione Sardegna, “al solo fine di evitare che possa considerarsi consolidata l’interpretazione della Sezione regionale di controllo per la Sardegna” la Corte dei conti, Sezione Campania, deliberazione 16/2023 ha sottolineato che l’articolo 88 del d.lgs 267/2000 stabilisce che “all’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali (…) si applicano le disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni ed integrazioni, e le altre disposizioni di legge in materia di organizzazione e lavoro nelle pubbliche amministrazioni nonché quelle contenute nel presente testo unico”. Ulteriormente, la Sezione Campania precisa: “tale norma è stata introdotta dal legislatore proprio per assicurare il coordinamento tra le norme generali e le norme del Tuel, anche per evitare di ingenerare l’equivoco che le norme del d.lgs. 165/2001 potessero essere considerate di carattere generale e quelle del Tuel di carattere speciale. La norma sulla durata biennale delle graduatorie trova applicazione, pertanto, anche nei confronti degli enti locali”. A disdoro di ogni lettura forzata e come tale infondata.
EliminaConosco bene quanto affermato dalla Sez. Campania, ma non condivisibile. Il decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 (norma di carattere generale) alla sua nascita non prevedeva nessuna durata delle graduatorie lasciando il tutto al Dpr 487/94, stesso discorso per la precedenza normativa sugli enti locali la 142/90. Successivamente il legislatore del Tuel del 2000 ha voluto proprio indicare con l'art 91 "che per gli enti locali " la durata delle graduatorie è triennale (speciale o meno che sia). L'art 89 del Tuel non può essere considerato come lei sostiene un filo conduttore sulla durata delle graduatorie e quindi elemento essenziale nelle procedure selettive, visto l'esistenza dell'art 91 (proprio sulla durata delle graduatorie) ma si riferisce solamente alle caratteristiche che l'ordinamento generale degli uffici e dei servizi degli enti locali deve avere, elencate letteralmente nel comma 2 e che deve rispondere alle norme della 29/93 ora 165/01 ma non sulla durata delle graduatorie riservate con un articolo a parte. Anche a voler dire " per evitare di ingenerare l'equivoco che le norme del d.lgs. 165/2001 potessero essere considerate di carattere generale e quelle del Tuel di carattere speciale" - il Legislatore del Tuel entrato in vigore il 13/10/2000 (quando ancora non esisteva la normativa della 165/01) aveva già ben indicato nell'art 88 (coordinare l'ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali alle norme della legge 165/01) 89 e 91 le sue intenzioni. Per questo il legislatore ad oggi e in futuro può aumentare o diminuire la durata delle graduatorie, (senza tener conto di quanto affermato dalle legge 165/01) nonché diversificare la durata delle graduatorie per tutti o anche solo per alcuni enti, in quanto le norme della legge 165/01 sulla durata delle graduatorie delle PA non può essere considerata come un sovrano per tutte le PA (vedere le Regioni a statuto speciale). Infine il Tar Abruzzo con sentenza n.125/2022 implicitamente ha indicato come durata triennale la validità delle graduatorie per gli enti locali.
EliminaGeneralmente, quando si citano sentenze perchè "indirettamente" spieghino qualche norma, queste sentenze nemmeno ne parlano. La sentenza del Tar Abruzzo si occupa di tutt'altro e non ha alcun riferimento al caso. In secondo luogo, se si ha l'idea che gli enti locali dispongano delle competenze normative proprie delle regioni a statuto speciale, allora la discussione si chiude: 8.100 repubbliche di San Marino rivendicano propri ordinamenti normativi indipendenti. Le cose non stanno affatto in questo modo. Il d.lgs 165/2001 prevede una durata generalizzata di 2 anni per tutte le amministrazioni, consentendo alle regioni, semmai, di diminuirla. L'articolo 88 del d.lgs 267/2000 impone l'adeguamento dinamico della disciplina del lavoro negli enti locali, che nulla ha di peculiare rispetto al restante sistema, alle regole generali, così disponendo in modo esplicito ed incontestabile l'assenza di qualsiasi specialità del d.lgs 267/2000. L'ordinamento generale dei servizi ricomprende le regole per il reclutamento. Lo sminuzzamento delle norme per fondare le interpretazioni speciose ne evidenzia solo l'infondatezza.
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RispondiEliminaL'art 88 Tuel nulla c'entra con la validità delle graduatorie (infatti il legislatore del 2000 con l'art 91 al comma 4 ha proprio voluto indicare una differenza per gli enti locali) in quanto questo si riferisce semplicemente all'ordinamento degli uffici e del personale e non alla durata delle graduatorie cui è dedicato il comma 4 art 91. Il legislatore del 2000 ha semplicemente voluto rendere omogeneo solo questo aspetto alla legge 165 - All'ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali, ivi compresi i dirigenti ed i segretari comunali e provinciali, si applicano le disposizioni del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n.29, e successive modificazioni ed integrazioni, e le altre disposizioni di legge in materia di organizzazione e lavoro nelle pubbliche amministrazioni - e questo è abbastanza chiaro mentre si vuole ancorare per forza quanto afferma l'art 88 alla durata delle graduatorie. Inoltre l'art 1 comma 4 del Tuel recita che....Ai sensi dell'articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni. Questo sta a indicare che nessuna legge (tra cui anche la 165) può introdurre deroghe al Tuel, appunto perchè ci deve essere proprio una modifica del Tuel. Ora è pur vero che l'art 128 Cost è stato abrogato dalla L.Cost. 3 del 2001 ma il suo contenuto è stato trasportato nell'attuale art 114 Cost per cui l'art 1 comma 4 del Tuel resta indirettamente valido. Orbene in base a quanto (ed aspettavo proprio questo) lo schema del disegno di legge che delega al Governo la riforma degli enti locali entro 12 mesi dall'adozione della presente legge, all'art 7 let h) recita - riconduzione a una disciplina omogenea della validità delle graduatorie concorsuali, nel rispetto dei limiti stabiliti dal decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Ed è proprio questo il punto, nessuna legge può derogare le norme del TUEL, tanto meno la legge 165 che nulla dice che per gli enti locali queste devono durare 2 anni e nè di aver abrogato il comma 4 dell'art 91. Solo con la riforma del TUEL che sarà vigente nel 2024 troveremo scritto che le graduatorie per gli enti locali durano 2 anni. Lo sminuzzamento delle norme non viene fatto da me, ma di chi vuole per forza ancorare l'art 88 TUEL (che nulla c'entra) con la durata delle graduatorie scritta nell'art 91. Il Tar Abruzzo pur trattando altro indirettamente ha indicato come durata triennale le graduatorie. Se per lei il Tar Abruzzo parla di altro anche l'art 88 come indicato tratta di altro e non di quanto devono durare le graduatorie. Ad ogni modo con la successiva riforma del Tuel le graduatorie avranno durata biennale e sarà scritto nero su bianco, ma ad oggi queste durano 3 anni.
RispondiEliminaSono affermazioni affette dal difetto più grave che interpreti ed operatori troppo spesso svelano: leggere il diritto come si vorrebbe fosse e non come è. L'articolo 114 della Costituzione non ha niente a che vedere con l'articolo 128. Siamo ancora all'interpretazione di fantasia, per giungere a dimostrare quel che piace, ma purtroppo non è. Le norme dell'ordinamento coerentemente lette portano all'unica soluzione corretta: le graduatorie durano 2 anni. Purtroppo, per molti il diritto e la sua applicazione sono sorrette dall'arte dell'arrangiamento secondo la convenienza. Un male esiziale per il Paese.
EliminaVeramente è lei che continua a dimostrare congetture che poi non hanno un filo logico giuridico. Si vuole per forza usare l'art 88 (inserito dal legislatore nel 2000) per dire che le graduatorie valgono due anni, quando lo stesso legislatore del 2000 con il comma 4 art 91 ha voluto proprio differenziare la durata delle graduatorie e differenziare l'art 88 che parla di altro con l'art 91 comm 4 - sono due temi diversi seppur confinanti. La dimostrazione che l'art 88 non può essere ancorato alla validità delle graduatorie risiede dal fatto che il legislatore può anche far durare le graduatorie degli enti locali per 10 anni, per la scuola 5 anni e cosi via perchè non si è ancorati alla legge 165, cioè differenziare (se è necessario) i vari enti pubblici, per questo la legge 165/01 conserva le caratteristiche generali. Ad ogni modo in Italia non c'è nessuna norma di legge che ha abrogato il comma 4 dell'art 91 TUEL ne che questo è stato modificato, ne che la legge 165/01 ha specificato che la durata biennale vale anche per gli enti locali, niente di niente, per cui rimane valida la sua vigenza, e il comma 4 va considerato. Dal momento che la legge delega di riforma del TUEL da attuare entro 12 mesi (probabile si arriverà al 2024) dice chiaramente di armonizzare la durata delle graduatorie degli enti locali in riferimento ai limiti stabiliti dalla legge 165/01, - (ma per i motivi suddetti il legislatore poteva anche aumentare o diminuire la durata per gli enti locali rispetto ad altri enti) solo con tale riforma trovermo scritto nel nuovo TUEL che le graduatorie degli enti locali avranno durata biennale.
RispondiElimina"Se vuole per forza usare l'art 88". Cioè, applicare le norme, è un intento personale di qualcuno. Questo modo di approcciare i temi interpretativi conferma quanto già osservato: leggere le norme con fantasia fervida, totalmente staccata dal principio di coerenza e soprattutto di legalità, ritenendo che una norma si possa anche non applicare e che applicarla risulti una forzatura. Questi sofismi, caratterizzati da totale insostenibilità logico giuridica, sono il male che affligge in modo profondissimo una PA troppo piena dei sofisti che purtroppo pensano di applicare le norme a convenzienza.
RispondiEliminaAnche se ci fosse una sentenza del Consiglio di Stato o altro, che dica che le graduatorie degli enti locali durano 3 anni, lei non sarebbe comunque d'accordo. La legge 165 stabilisce la durata biennale, ma nulla evita che il legislatore possa stabilire una diversa durata per i diversi enti pubblici, per questo l'art 88 nulla c'entra con la durata delle graduatorie, ed è per questo che il legislatore del Tuel ha voluto differenziare l'art 88 con l'introduzione del comma 4 art 91. Ad ogni modo le chiacchiere stanno a zero, in quanto con la legge delega di riforma del TUEL ci sarà scritto (e direi che strano proprio nel TUEL) che le graduatorie per gli enti locali avranno durata biennale - ma nulla evita che potevano valere anche 5 anni. In attesa di ciò, che piaccia o meno queste valgono 3 anni.
EliminaIl dadaismo operativo ed applicativo si connota soprattutto quando si basa si norme ancora nemmeno vigenti, negando l'evidenza di quel che dispone una norma, con ragionamenti del tutto contorti. E questo vale tanto per l'operatore intento a fare del diritto mero esperimento di laboratorio per piegarlo ad una propria visione, quanto per pronunce giurisdizionali erronee, come quella della Corte dei conti della Sardegna, per stare al caso di specie, poi smentita con poche e fulminanti considerazioni da parte della Corte dei conti della Campania. Il diritto, in effetti, è composto così: da letture erronee e di comodo, da un lato; e da interpretazioni coerenti e disincantate, dall'altro.
EliminaAdesso ci si aggrappa su norme non ancora vigenti (legge delega). Allora va bene attendiamo la pubblicazione della legge delega sulla riforma del Tuel. La Corte dei Conti Sardegna non ha dimenticato l'art 88, ma semplicemente che questo nulla c'entra con la durata delle graduatorie perchè l'intento del legislatore del 2000 era di differenziare le due tematiche - ordinamento degli uffici e del personale da una parte (da ancorare nei limiti e nel rispetto della legge 165 appunto perche viene detto) e durata delle graduatorie dall'altra. La cosa abbastanza grottesca è che si vuole rendere la legge 165 come la Costituzione Italiana della durata delle graduatorie, dove se questa dice 2 anni vale obbligatoriamente per tutti 2 anni, se dice 5 anni vale per tutti 5 anni, ecc quando è palese che la stessa stabilisce la durata biennale in via generale, ma nulla evita che il legislatore possa prevedere (se vuole) per alcuni enti (enti locali, enti del SSN ecc) una durata delle graduatorie maggiore o minore dei 2 anni e su questo c'è una certa giurisprudenza. Ad ogni modo attendiamo la pubblicazione della legge delega.
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