Art. 2
(Ambito di applicazione)
1. Il presente codice si applica ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.
2. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 54, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, le norme contenute nel presente codice costituiscono principi di comportamento per le restanti categorie di personale diverse da quelle di cu al comma 1 e che rientrano tra quelle di cui all’articolo 3 del citato decreto n. 165 del 2001.
3. Le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 estendono, per quanto compatibili, gli obblighi di condotta previsti dal presente codice a tutti i collaboratori o consulenti, con qualsiasi tipologia di contratto o incarico e a qualsiasi titolo, ai titolari di organi e di incarichi negli uffici di diretta collaborazione delle autorità politiche, nonché nei confronti dei collaboratori a qualsiasi titolo di imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’amministrazione. A tal fine, negli atti di incarico o nei contratti di acquisizioni delle collaborazioni, delle consulenze o dei servizi, le amministrazioni inseriscono apposite disposizioni o clausole di risoluzione o decadenza del rapporto in caso di violazione degli obblighi derivanti dal presente codice.
4. Le disposizioni del presente codice si applicano alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano nel rispetto delle attribuzioni derivanti dagli statuti speciali e delle relative norme di attuazione, in materia di organizzazione e contrattazione collettiva del proprio personale, di quello dei loro enti funzionali e di quello degli enti locali del rispettivo territorio.
L’articolo 2 definisce l’ambito di applicazione del codice di comportamento e costituisce una delle disposizioni maggiormente innovative del codice, da questo punto di vista.
I primi due commi non contengono previsioni di particolare interesse. Il primo estende, come ovvio, le previsioni del codice ai dipendenti “contrattualizzati” di tutte le amministrazioni previste dall’articolo 1, comma 2, del d.lgs 165/2001 (quindi, l’intero universo delle amministrazioni). Il secondo qualifica il codice come norma di principio per la disciplina del comportamento delle categorie dei dipendenti pubblici non contrattualizzati, secondo quanto prevede l’articolo 3 del d.lgs 165/2001.
Particolarmente rilevante, invece, è la previsione del comma 3. Esso, infatti, impone alle amministrazioni pubbliche di estendere gli obblighi di condotta incombenti sui dipendenti pubblici anche a:
a) collaboratori;
b) consulenti
qualsiasi sia la tipologia del contratto o incarico e qualsiasi titolo siano incaricati;
c) titolari di organi e incarichi negli uffici di staff degli organi di governo;
d) collaboratori a qualsiasi titolo di imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell’amministrazione.
La previsione del comma 3 in esame non può che suscitare una certa sorpresa, considerando che il Codice di comportamento è espressamente destinato ai “dipendenti” pubblici e, come si nota dall’elencazione esposta poco sopra, molti dei soggetti presi in considerazione dal comma dipendenti pubblici non lo sono affatto. Non lo sono né collaboratori e consulenti, qualsiasi sia la tipologia e l’incarico che sia stato loro conferito; in effetti, il legislatore si rivolge a tutti coloro che a qualsiasi titolo conducano con un’amministrazione pubblica un rapporto di lavoro autonomo. Non sono, allo stesso modo, dipendenti pubblici i “titolari di organi” negli uffici di diretta collaborazione con organi di indirizzo politico. Meno che mai lo sono i collaboratori di imprese fornitrici di beni o servizi, appaltatrici dell’amministrazione.
L’unica categoria di soggetti presa in considerazione dal comma 3 che rientra in pieno nella disciplina di un codice di comportamento dei “dipendenti pubblici” sono i titolari di “incarichi negli uffici” degli organi di governo. Non si deve, infatti, dimenticare che, sia ai sensi dell’articolo 90[1] del d.lgs 267/2000 (specificamente riferito agli enti locali), sia degli articoli 14, comma 2 e 19, comma 6, del d.lgs 165/2001 detti uffici sono costituiti da dipendenti degli enti, cioè lavoratori che conducono un rapporto di lavoro subordinato (non rileva se a tempo indeterminato o di natura flessibile). Tuttavia, l’articolo 14, comma 2, del d.lgs 165/2001 consente espressamente che gli uffici di diretta collaborazione possano essere composti anche da consulenti e collaboratori dei ministri. La specificazione, allora, risulta ridondante: se si tratta, infatti, di soggetti operanti negli uffici di diretta collaborazione degli organi di governo in base ad un rapporto di lavoro subordinato è ovvio che risultano necessariamente obbligati a rispettare le disposizioni del Codice; se si tratta di collaboratori o consulenti, in ogni caso sarebbero tenuti, vista l’estensione del Codice anche a detti soggetti.
Tuttavia, non si può fare a meno di evidenziare che è proprio questa volontà di estendere a persone che non conducono con le amministrazioni un rapporto di lavoro subordinato a lasciare estremamente perplessi.
E’ indubbio l’intento del legislatore di utilizzare il Codice di comportamento come strumento anti corruzione. Occorre ricordare quanto dispone, in merito, la circolare del Dipartimento della Funzione pubblica 1/2013, che invita a dare della “corruzione” un’accezione molto più estesa rispetto alla fattispecie di reato: occorre intenderla, infatti, come qualsiasi comportamento o azione tendente a sacrificare o travolgere il perseguimento dell’interesse pubblico a vantaggio di interessi di interessi privati, a carico di chi svolge funzioni pubbliche.
In generale, si può convenire sulla considerazione secondo la quale qualsiasi soggetto svolga pubbliche funzioni o, comunque, funzioni finalizzate appunto al perseguimento di interessi pubblici debba osservare principi di lealtà, imparzialità e buona condotta. Ma, l’articolo 1 del Codice, per esempio, impone ai suoi destinatari anche di rispettare doveri di “diligenza”. Insomma, è evidente che il rispetto di un Codice di disciplina è un dovere proprio del lavoratore subordinato. Infatti, la diligenza è specificamente presa in considerazione dall’articolo 2104 del codice civile, appunto rubricato “Diligenza del prestatore di lavoro”, ai sensi del quale, al comma 1: “Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dall'interesse dell'impresa e da quello superiore della produzione nazionale”; e, al comma 2: “Deve inoltre osservare le disposizioni per l'esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall'imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende”.
Insomma, codici di comportamento e disciplina, per loro natura, contribuiscono a definire la regolamentazione della prestazione del lavoratore subordinato.
I lavoratori autonomi, proprio in quanto tali, proprio perché estranei all’organizzazione dell’ente, non possono essere assoggettati a regolamentazioni del rapporto di lavoro, dovendo, invece, assicurare mediante il contratto l’adempimento delle obbligazioni, operando secondo le regole tecniche e professionali. Anzi, l’assoggettamento dei lavoratori autonomi a codici e a regole penetranti imposte dal datore possono costituire un indice, dal quale evincere la dissimulazione di un rapporto di lavoro subordinato.
E’ vero che il comma 3 in esame afferma che gli obblighi previsti dal Codice debbano essere estesi anche ai soggetti non dipendenti dell’ente “per quanto compatibili”. Ma, a ben vedere, nessuna compatibilità potrebbe essere consentita proprio dalla circostanza che si tratta di lavoratori autonomi. O, addirittura, di dipendenti o collaboratori di soggetti del tutto estranei alla pubblica amministrazione e, cioè, imprese che conducono appalti di forniture o servizi con le amministrazioni stesse.
Il comma 3 dell’articolo 2, allo scopo di sanare la contraddizione in termini da esso stesso posta, nella sua parte finale mira a connettere il rispetto degli obblighi di condotta al diritto comune, stabilendo che negli atti di incarico o nei contratti di acquisizioni delle collaborazioni, delle consulenze o dei servizi, le amministrazioni dovranno inserire “apposite disposizioni o clausole di risoluzione o decadenza del rapporto in caso di violazione degli obblighi derivanti dal presente codice”, con le quali individuare espressamente le norme del codice “compatibili” con rapporti di lavoro autonomo o di appalto.
In questo modo si introducono condizioni generali di contratto, con un’interferenza sull’autonomia di diritto comune, derivante da una disposizione speciale avente la sua fonte ed origine nella regolamentazione del rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, anche se lo scopo è apprestare strumenti anticorruzione.
Si tratta a ben vedere di un ossimoro giuridico, che rende la disposizione estremamente sospetta sul piano della sua legittimità costituzionale e di attuazione piuttosto complessa.
Il comma 4 autoqualifica il Codice come immediatamente applicabile anche alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano, per quanto lasci ad esse spazi normativi autonomi, discendenti dalle attribuzioni loro spettanti dagli statuti speciali e delle relative norme di attuazione, in materia di organizzazione e contrattazione collettiva del proprio personale, di quello dei loro enti funzionali e di quello degli enti locali del rispettivo territorio.
[1] L’articolo 90 del d.lgs 267/2000 assegna al regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi la possibilità di costituire uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, del presidente della provincia, della giunta o degli assessori, per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge.
Tali uffici possono essere costituti:
a) da dipendenti dell’ente;
b) da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato.
Gli enti non possono ricorrere ai soggetti di cui al punto b) se sono dissestati o versino nella situazione di deficit strutturale.
L’articolo 90, comma 2, in merito sempre ai soggetti di cui al punto b) precisa che “al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali”.
Detta disposizione si richiama a quanto prevede l’articolo 14, comma 2, del d.lgs 165/2001, in merito alla composizione degli uffici di diretta collaborazione dei ministri.
Se l’intento del legislatore è evidentemente analogo, costituire una struttura di supporto diretto agli organi di governo; se in entrambi i casi gli organi politici possono individuare il personale da adibire a tali uffici all’interno dell’ente stesso o tra pubblici dipendenti da porre in aspettativa (previa mobilità o distacco); in effetti v’è una forte differenza per quel che attiene l’ipotesi di assunzione dall’esterno.
L’articolo 14, comma 2, del d.lgs 165/2001 consente di provvedere mediante “collaboratori assunti con contratti a tempo determinato disciplinati dalle norme di diritto privato”.
Come visto prima, l’articolo 90 comma 2, del d.lgs 267/2000, invece, precisa che tale personale è assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato e che si applica il Ccnl del comparto regioni ed enti locali.
Pertanto, nel caso degli uffici ministeriali si è in presenza di un rapporto non necessariamente di lavoro subordinato (anche se si parla di assunzione), comunque interamente disciplinato dal diritto privato, tanto è vero che non si fa riferimento ai contratti collettivi correlati.
Nel caso degli enti locali, l’assunzione di cui all’articolo 90, comma 2, del testo unico determina la costituzione di un vero e proprio contratto di lavoro subordinato a tempo determinato, di stampo privatistico, certo, ma soggetto a tutte le peculiari regole di gestione del rapporto di lavoro previste per i dipendenti delle amministrazioni.
Non tragga in inganno l’utilizzo del vocabolo “collaboratori”. L’articolo 90 utilizza questa parola non allo scopo di permettere l’instaurazione di rapporti di lavoro autonomo o collaborazione, del resto totalmente incompatibili con la disciplina dell’articolo 7, commi 6 e seguenti, del d.lgs 165/2001; semplicemente, si limita a configurare come “collaboratori” i dipendenti cui si richiama l’articolo per evidenziare che essi collaborano con gli organi di governo, non per determinare il rapporto di lavoro e consentire quello autonomo, invece di quello subordinato.
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