Luigi Oliveri
L’articolo 4, comma 4, del d.l. 54/2013, che proroga i contratti a tempo determinato in essere al 30 novembre 2012 oltre la durata dei 36 mesi e fino al 31 dicembre 2013, da molti salutato come un elemento positivo, rappresenta un grave vulnus all’ordinamento.
In generale, quando il legislatore adotta provvedimenti di proroga, spesso incide in modo arbitrario, alterando equilibri ordinamentali molto delicati, dando poi la stura a processi pretensivi di consolidamento delle situazioni prorogate.
Le proroghe non di rado sono solo la porta di ingresso verso sanatorie o condoni. Nel caso di specie, cioè del lavoro “precario” nella pubblica amministrazione, è evidente che la proroga dei termini dei contratti a tempo determinato appare solo un modo per prendere tempo, in vista di una “stabilizzazione” dei circa 120 mila lavoratori potenzialmente interessati.
Del resto, le organizzazioni sindacali non fanno per nulla mistero di tendere proprio all’obiettivo di questa stabilizzazione.
Quanto ciò possa essere coerente con un sistema normativo come consolidato ormai dal 2010 che:
a) prevede limiti fortissimi al turn-over, al massimo il 40% della spesa del personale cessato l’anno precedente;
b) impone l’obbligo di ridurre annualmente la spesa complessiva di personale;
c) fa divieto di incrementare le risorse della contrattazione decentrata;
d) prevede, per effetto della spending review (anche se ancora per gli enti locali non si è vista la normativa attuativa), la riduzione drastica della spesa, con la conseguente diminuzione della dotazione organica e potenzialmente la messa in disponibilità di decine di migliaia di dipendenti;
e) mira all’ulteriore blocco della contrattazione, almeno fino al 2014;
f) punta alla riduzione della parte corrente della spesa pubblica, della quale i circa 168 miliardi connessi al personale costituiscono una fetta estremamente pesante della spesa di 805 miliardi (il 21%).
Con un costo medio totale del personale di circa 40.000 euro, stabilizzare 120.000 dipendenti significa affrontare un costo fisso nel tempo di 4,8 miliardi. Come si possa immaginare di sostenere simile carico, vista la difficoltà di abolire l’Imu sulla prima casa o di scongiurare l’aumento dell’Iva (misure che insieme valgono circa 5 miliardi), nessuno lo sa.
Eppure, si è dato corso ad una proroga come quella prevista dal decreto, la quale, come noto, altro non fa se non allungare i termini della proroga già a suo tempo concessa dalla legge di stabilità per il 2013, opera di un governo “del rigore”, come quello dei tecnici, che nel caso di specie di “rigore” ha avuto ben poco.
La proroga è una resa alla disorganizzazione delle amministrazioni pubbliche e, in particolare degli enti locali, che impiegano circa 86.000 dei “precari” interessati.
Il governo ha ceduto alla pressione dei comuni (il problema, però, è abolire le province…) che si sono uniti ai sindacati per chiedere la proroga, in considerazione dell’impossibilità di erogare, altrimenti, i servizi in modo regolare.
Tale giustificazione appare in netto ed insanabile contrasto con quanto prevede l’articolo 36, comma 2, del d.lgs 165/2001, ai sensi del quale è ammesso il ricorso alle forme flessibili di lavoro solo “per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali”. E’ evidente che i comuni (come molte altre amministrazioni, al di là del caso patologico della scuola) utilizzano le forme flessibili per lo più per esigenze stabili.
La proroga dei rapporti a termine non fa altro se non incancrenire questa situazione, finendo, come tutti i provvedimenti di simile natura, per essere un “premio” nei confronti degli enti che vìolano le norme.
Infatti, questi enti:
a) come rilevato sopra, utilizzano impropriamente il tempo determinato, per fabbisogni continuativi;
b) non si sono dotati di un sistema organizzativo di reclutamento agile, allo scopo di procedere a nuove assunzioni, una volta raggiunto il termine dei contratti;
c) vanno avanti a forza di proroghe o rinnovi.
All’opposto, altri enti che cercano di fare fronte alle necessità di erogare i servizi mediante sistemi organizzativi diversi, esternalizzazioni, redistribuzione dei carichi di lavoro, attenzione al rispetto dei vincoli ai rapporti di lavoro flessibile, restano imbrigliati senza alcun vantaggio dal rispetto delle regole di buona organizzazione.
Ma c’è di più. Il legislatore con la proroga se non proprio sciagurata, quanto meno poco meditata, dei contratti a termine oltre i 36 mesi incentiva indirettamente gli enti a violare anche le regole sul reclutamento. Ogni proroga, implica un mancato nuovo concorso, che potrebbe da un lato porre fine al meccanismo perverso della costituzione di un legame vizioso tra lavoratore flessibile e pubblica amministrazione, e dall’altro consentire ad altre persone di accedere ad opportunità di lavoro, che in questo modo restano inaccessibili.
L’inefficienza e la sostanziale iniquità delle conseguenze connesse alla proroga sono palpabili e visibili a chiunque.
Il legislatore avrebbe fatto meglio, piuttosto, ad intervenire in modo drastico e diverso. Per un verso, avrebbe dovuto chiarire all’ordinamento i casi di straordinari ed eccezionali. Non avrebbe sicuramente destato scandalo prendere atto che i vincoli di spesa e di turn over possono creare effettivamente condizioni eccezionali, tali da far considerare assunzioni flessibili come unica risposta ad esigenze lavorative, altrimenti impossibili da soddisfare. O, altrimenti, avrebbe potuto introdurre un regime speciale di acausalità del rapporto di lavoro a termine nella pubblica amministrazione: lo si è fatto per l’impiego privato, nel quale è possibile la conversione in rapporto a tempo indeterminato, nel caso di abuso; non si capisce perché non si sia estesa questa previsione al lavoro pubblico, nel quale non è mai possibile la conversione.
Soprattutto, avrebbe potuto e dovuto chiarire che per il proseguimento del rapporto di lavoro a termine di un dipendente con la pubblica amministrazione anche superati 36 mesi previsti dall’articolo 5, comma 4-bis, del d.lgs non sono necessari artifizi, come proroghe in deroga, ma semplicemente l’applicazione dei principi costituzionali.
Poiché al lavoro pubblico si accede per concorso, nel caso di fabbisogni acausali e legati a necessità tra le quali includere anche i vincoli del patto di stabilità o similari, insieme a quelli genuinamente flessibili, le pubbliche amministrazioni hanno comunque la possibilità di condurre con un medesimo lavoratore rapporti di lavoro a termine anche per periodi superiori alla soglia dei 36 mesi.
Se, infatti, una pubblica amministrazione assume – come deve – mediante concorsi pubblici, e il medesimo soggetto ripetutamente vince i concorsi, ottenendo un ammontare di lavori a termine superiore ai 36 mesi, in ogni caso non si incorre nella violazione delle disposizioni del d.lgs 368/2001 e della disciplina anche europea di tutela del lavoro a termine.
La soglia dei 36 mesi è illecita “qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra un contratto e l'altro, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato ai sensi del comma 2”.
Ma, la successione dei contratti alla quale si riferisce la norma è quella costruita da un datore di lavoro che abusi della sua posizione, continuando a reclutare nell’esplicazione del proprio potere contrattuale e datoriale lo stesso lavoratore. Il che può accadere:
a) nell’ambito del lavoro privato, ove il datore ha assoluta libertà di scegliere il lavoratore, sì da poter in realtà dare vita anche intenzionalmente ad una successione illecita di rapporti a termine;
b) nell’ambito del lavoro pubblico, solo come conseguenza, però, della violazione dell’articolo 97, comma 3, della Costituzione e degli articoli 35 e 36 del d.lgs 165/2001, in merito all’obbligo di reclutare i dipendenti pubblici solo previo concorso.
Il concorso pubblico esclude radicalmente che vi possa essere una “successione”, intesa come intenzionale e voluta ripetizione di medesimi rapporti di lavoro a termine tra il datore pubblico e il medesimo lavoratore.
Il reclutamento tramite concorso costituisce uno dei principali elementi di specialità del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, insieme con l’inapplicabilità della “conversione” in rapporti a tempo indeterminato, quale misura di tutela “reale” contro appunto la successione illecita di rapporti a termine del contratto a termine.
L’assunzione mediante concorso esclude che il datore pubblico possa intenzionalmente (a meno di comprovare illeciti penali nella gestione delle procedure selettive) possa giungere a costruire rapporti a termine oltre i 36 mesi. In effetti, ogni concorso crea una fattispecie singola ed autonoma, slegata dalla precedente: la circostanza che un medesimo lavoratore possa più volte vincerlo e stipulare contratti anche oltre i 36 mesi è solo un elemento accessorio, casuale e non tale da determinare violazione dell’articolo 5, comma 4-bis, del d.lgs 368/2001.
Da questo punto di vista, è da considerare fortemente erronea e dannosa la foltissima giurisprudenza dei giudici del lavoro, che insiste a considerare sussistente la fattispecie dell’illecita successione di contratti, anche nelle ipotesi in cui le amministrazioni concludano più contratti a termine col medesimo lavoratore a seguito di concorsi.
E’ l’ipotesi dei rinnovi che può giustificare simile giurisprudenza. Il rinnovo, infatti, è un atto datoriale pienamente discrezionale, come nell’ambito privato. Lo stesso vale per le proroghe.
Il legislatore, paradossalmente, con la deroga al limite dei 36 mesi connesso a proroghe probabilmente illecite, mette al riparo le amministrazioni che gestiscono ilegittimamente i rapporti di lavoro, sia alla luce del d.lgs 368/2001, sia in violazione delle norme costituzionali e ordinarie che obbligano al concorso pubblico, ma lasciano le altre amministrazioni esposte a pronunce dei giudici del lavoro frutto del vulnus creato nel 1998, quando il legislatore decise, sciaguratamente, di attribuire al giudice ordinario le cause del lavoro pubblico. Con l’effetto di assegnare ad un giudice inesperto della specialità della tipologia del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche e propenso – inevitabilmente – ad estendere canoni interpretativi validi, invece, solo per il lavoro privato.
Sarebbe il caso di prendere atto che l’articolo 5, comma 4-bis, del d.lgs 368/2001, ma l’intero d.lgs 368/2001, è incostituzionale nella lettura proposta dai giudici del lavoro, in quanto essa in sostanza dovrebbe indurre le amministrazioni a vietare la partecipazione ai concorsi a persone che abbiano condotto in precedenza rapporti di lavoro a termine: ciò è una clamorosa violazione agli articoli 3, 51 e 97 della Costituzione. Non si vede come le amministrazioni potrebbero legittimamente prevedere divieti di partecipazione ai concorsi, conculcando clamorosamente diritti costituzionali.
La proroga dei contratti a termine appare essere un modo col quale il legislatore indulge a considerare corretta la giurisprudenza ordinaria.
Meglio sarebbe stato una normativa totalmente diversa, come proposto sopra, contenente anche la specificazione (non necessaria, ma utile per i giudici del lavoro) che l’articolo 5, comam 4-bis, non può e non deve trovare applicazione qualora le assunzioni avvengano per concorso. E, ancora meglio, sarebbe riattribuire la giurisdizione sul lavoro pubblico ai Tar.
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