Nuovo codice dei contratti: criteri di gara. In particolare: il massimo ribasso

Sistemi di gara e criteri di gara non sono sinonimi ed occorre tenerli ben distinti, per applicare correttamente le regole del codice.

Sistemi di gara: sono le modalità procedurali per giungere all’individuazione del contraente e sono disciplinate dagli articoli 59-65 del codice. I sistemi di gara sono:
Art. 60. (Procedura aperta);
Art. 61. (Procedura ristretta);
Art. 62. (Procedura competitiva con negoziazione);
Art. 63. (procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara);
Art. 64. (Dialogo competitivo);
Art. 65. (Partenariato per l'innovazione).
Criteri di gara: sono le modalità con le quali, nell’ambito della procedura selettiva, la commissione o il seggio di gara selezione il miglior offerente. I criteri sono solo due:
a) massimo ribasso;
b) offerta economicamente più vantaggiosa.
Il nuovo codice dei contratti compie la scelta di considerare l’offerta economicamente più vantaggiosa come criterio prevalente rispetto al massimo ribasso.
Queste previsioni trovano la loro radice nell’articolo 95. Per effetto di questa disposizione si verificano i seguenti casi nei quali è obbligatoria l’Oepv (offerta economicamente più vantaggiosa), rispetto al Mr (massimo ribasso):

Tipo di appalto	Oepv obbligatoria	Mr facoltativo
In generale, tutti gli appalti e gli affidamenti dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee	sì	no
Contratti relativi ai servizi sociali	sì	no
Contratti relativi ai servizi di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica	sì	no
Contratti relativi ai servizi ad alta intensità di manodopera (sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto)	sì	no
Lavori di importo pari o inferiore a 500.000 euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo	no	sì
servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato	no	sì
servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35 (209.000 euro per gli enti locali), caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo	no	sì

Obbligo di motivazione. Poiché il criterio del massimo ribasso è utilizzabile esclusivamente in via subordinata all’Oepv e solo laddove lo consenta il codice, occorre motivare espressamente nella determinazione a contrattare e nel bando la ragione in base alla quale si esercita la facoltà di avvalersi della Mr, come prevede l’articolo 95, comma 5, del codice: “ Le stazioni appaltanti che dispongono l'aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta ”.
Occorre, dunque, prevedere una specifica formula nelle determinazioni a contrattare, del seguente tenore:
richiamato l’articolo 95 del d.lgs ___/____, e in particolare il suo comma 4, che elenca le circostanze al verificarsi delle quali è possibile avvalersi del criterio del massimo ribasso, invece dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
constatato che:
- si rientra in una delle ipotesi contemplate dall’articolo 95, comma 5, in quanto si tratta di:[lasciare solo l’opzione corretta]
- lavori di importo pari o inferiore a 500.000 euro, dandosi atto che la gara viene effettuata sulla base del progetto esecutivo, in modo da assicurare la rispondenza ai requisiti di qualità;
- servizio o fornitura con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato; nel caso di specie, infatti, la prestazione richiesta presenta:
caratteristiche standardizzate, in quanto …
le condizioni sono stabilite dal mercato, poiché …
- servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35 del d.lgs __/___, e cioè 209.000 euro per gli enti locali), caratterizzati da elevata ripetitività dal momento che …; si dà atto che non si tratta di servizio o fornitura di notevole contenuto tecnologico o con carattere innovativo ”.
L’obbligo di motivazione non è soddisfatto solo dando atto che l’affidamento oggetto della determinazione a contrattare rientra in una delle ipotesi di facoltà di utilizzare il Mr, perché occorre spiegare alternativamente che:
a) si tratti di contratti aventi caratteristiche standardizzate;
b) le condizioni sono stabilite dal mercato;
c) vi sia elevata ripetitività, laddove si tratti di contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria.
Non esiste una definizione di “contratti con caratteristiche standardizzate”. Se ne parlava all’articolo 60, comma 1, del. D.gs 163/2006, che consentiva di avvalersi dei sistemi dinamici di acquisizione “ nel caso di forniture e servizi tipizzati e standardizzati, di uso corrente, esclusi gli appalti di forniture o servizi da realizzare in base a specifiche tecniche del committente che, per la loro complessità, non possano essere valutate tramite il sistema dinamico di acquisizione ”.
Tale disposizione non è più ripresa dall’articolo 55 del nuovo codice dei contratti, che si limita a disciplinare i sistemi dinamici di acquisizione “ Per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche, così come generalmente disponibili sul mercato, soddisfano le esigenze delle stazioni appaltanti ”.
Tuttavia, dall’insieme di queste disposizioni è possibile provare a definire meglio cosa si intenda per forniture o servizi con “caratteristiche standardizzate”, specificando in primo luogo soprattutto ciò che esse non sono: prestazioni le cui caratteristiche tecniche, di produzione ed erogazione, siano definite e progettate direttamente dalla stazione appaltante e che richiedono, dunque, processi di produzione particolari e non riscontrabili sul mercato. Ad esempio, un personal computer che necessiti di un processore con caratteristiche costruttive e materiali speciali, o di un monitor capace di eliminare totalmente i pixel, le cui specifiche tecniche siano definite integralmente la stazione appaltante.
Una simile fornitura:
a) non risulterebbe di uso corrente, per la sua evidente specificità;
b) sarebbe progettata integralmente come prodotto innovativo dalla stazione appaltante;
c) risulterebbe non standardizzata, perché non reperibile nei mercati ordinari.
Allora, accedendo ad una definizione di tipo positivo, forniture e servizi “aventi caratteristiche standardizzate” sono esattamente quelle che non necessitano di progettazioni e specifiche tecniche elaborate dalla stazione appaltante, perché se reperite nel mercato soddisfano le esigenze della PA.
Tipico esempio di fornitura con caratteristica standardizzata è l’acquisto di cancelleria: matite, penne, gomme, puntatrici, sono tutte perfettamente reperibili nel mercato e con caratteristiche standard: la matita è fatta di grafite, la penna ha l’inchiostro, la gomma cancella, la pinzatrice unisce i fogli. Il mercato, semmai, offre modelli e marche diverse di oggetti aventi caratteristiche assimilabili tra loro: la composizione e durezza della grafite; il colore, la fluidità dell’inchistro e la sua diffusione mediante sistema stilografico o biro; la mescola della gomma, più o meno dura a seconda se preposta a cancellare matita o inchiostro; la dimensione delle spille della puntatrice. Se si sceglie tra più possibilità di uno standard, si è comunque all’interno dello standard.
Nella gran parte dei casi delle forniture è così: si acquista ciò che si reperisce nel mercato. Nel caso, però, di forniture particolari, come arredi, potrebbe essere necessaria una progettazione specifica e, quindi, il criterio del Mr potrebbe dover essere soppiantato dall’Oepv.
Nel caso dei servizi, lo standard è assicurato dalla circostanza che nel mercato si individuino prestazioni chiaramente definite, riconducibili ad un costo unitario preciso, come il costo orario, comprendente la compensazione di tutta l’attività posta in essere.
Laddove il servizio sia definito in modo non standard (e l’eventualità è molto probabile) scatta l’Oepv, che non a caso si considera sempre obbligatoria in tipologie di servizi ad alta “personalizzazione”, come quelli sociali o di pulizia.
Un altro indicatore del possesso del bene o servizio del disporre di caratteristiche standardizzate può rinvenirsi nella sua serialità o ripetitività: il bene o il servizio, cioè, è utilizzato più volte (anche se con appalti diversi) sempre con le stesse caratteristiche, il che evidenzia l’inesistenza di specifiche tecniche speciali.
Per quanto riguarda beni o servizi le cui condizioni “sono stabilite dal mercato”, probabilmente il nuovo codice si riferisce a prestazioni regolate mediante non prestazioni standard, bensì attraverso contratti standard. Il venditore o il prestatore di servizi, cioè, disponendo di una posizione particolare nel mercato (in quanto operi in monopolio, oligopolio o nell’ambito di mercati regolamentati, ad esempio attraverso autorizzazioni o accreditamenti), predispone contratti standard, i cui contenuti prestazionali e di costo siano validi per tutti gli utenti.
E’ il caso perfettamente noto e conosciuto della predisposizione unilaterale delle clausole contrattuali da parte dell’operatore economico, alle quali il cliente aderisce senza poter in alcun modo negoziarle, semmai limitandosi ad accettare espressamente le clausole vessatorie, se esistano. E’ la formula del contratto per adesione, disciplinata dall’articolo 1341 [1] del codice civile in tema di “condizioni generali del contratto”, nonché dall’articolo 1342[2] che regola i moduli o formulari.
Dunque, nel caso di adesione a servizi come ad esempio quelli a rete o a servizi e prodotti erogati da soggetti accreditati in base a costi o tariffe standard, è possibile il massimo ribasso, a condizione, ovviamente, che non si finisca per violare gli standard prestazione imposti dalle regole del mercato regolamentato o dall’accreditamento.
Vi è, infine, la “elevata ripetitività”, che corrisponde sostanzialmente alla serialità della prestazione richiesta: tale elemento vale da solo a giustificare l’applicazione del massimo ribasso nel caso di forniture o servizi sotto soglia.
Bando. Ovviamente il bando di gara, o l’avviso di manifestazione di interesse o la lettere di invito, dovrà dare espressamente atto che il criterio scelto sarà quello del massimo ribasso, invece che dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Tale precisazione non sarà né pleonastica, né pedante, ma necessaria: gli operatori economici, infatti, nel silenzio delle previsioni espresse, potranno dare per scontato che il criterio di gara da applicare sia quello dell’Oepv.
Facoltà di non aggiudicare. L’articolo 95 contiene un comma 12 del seguente tenore: “ Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito ”.
Ovviamente tale disposizione varrà principalmente per il caso di adozione dell’Oepv, dal momento che con questo tipo di criterio vi sono margini di valutazione di convenienza o idoneità della prestazione oggetto dell’offerta.
Laddove ci si avvalga del massimo ribasso, poiché la prestazione richiesta è ripetitiva, standardizzata e dotata di specifiche tecniche definite dal mercato, risulta abbastanza paradossale rilevare in sede di aggiudicazione che essa si riveli non idonea all’oggetto del contratto.
I margini di applicazione del comma 12 in esame si riducono all’ipotesi che l’offerta non risulti conveniente perché non è presentato alcun ribasso.

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[1] Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza.
In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria.

[2] Nei contratti conclusi mediante la sottoscrizione di moduli o formulari, predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, le clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su quelle del modulo o del formulario qualora siano incompatibili con esse anche se queste ultime non sono state cancellate.
Si osserva inoltre la disposizione del secondo comma dell'articolo precedente.