Sparisce dal codice dei contratti il rinnovo disposto in via autonoma col bando

Avevamo rilevato nell’articolo “Nuovo codice dei contratti: confusione sul rinnovo” che lo schema poi divenuto d.lgs 50/2016 conteneva una norma molto complessa e probabilmente in contrasto con le direttive europee. Si trattata del comma 12 dell’articolo 106, il cui tenore era il seguente: “Il contratto di appalto può essere, nei casi in cui sia stato previsto nei documenti di gara, rinnovato per una sola volta, per una durata e un importo non superiori a quelli del contratto originario. A tal fine le parti stipulano un nuovo contratto, accessorio al contratto originario, di conferma o di modifica delle parti non più attuali, nonché per la disciplina del prezzo e della durata”.

Si trattava di un’ipotesi di rinnovo espresso, condizionata alla previsione di tale possibilità nei documenti di gara e, dunque, principalmente nel bando o nel disciplinare. Il conflitto e la confusione con la ripetizione dei servizi,consentita dalle direttive europee ed espressamente disciplinata dall’articolo 63, comma 5, dello schema di decreto erano evidenti.

La cosa non è sfuggita al Consiglio di Stato commissione speciale, come mostra lo stralcio del parere 1 aprile 2016 n. 855, riferito al tema.

Nel caso di specie, il Governo ha alla fine preso atto dell’inconciliabilità del rinnovo spurio inizialmente previsto. Il testo dell’articolo 106, comma 12, del d.lgs 50/2016 è stato modificato ed è adesso il seguente: “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto”.

Come si nota, la norma si limita a disciplinare il cosiddetto “quinto d’obbligo” e di rinnovo previsto nei documenti di gara, al di fuori delle previsioni dell’articolo 63, comma 5, rispondente alle direttive europee, non v’è più traccia.

Dovrebbe trattarsi di un’indicazione chiara per quella parte della giurisprudenza amministrativa che ancora ammette la possibilità che i documenti di gara regolino ipotesi di rinnovo, simili a quelle espunte dal testo finale. Il Consiglio di stato ed il Governo hanno reso chiaro che l’autonomia negoziale degli enti non può e non deve sovrapporsi alle direttive europee. Sicchè, clausole di rinnovo specificamente disposte col bando, al di fuori della ripetizione prevista dal codice, non possono (come, del resto, nel precedente regime normativo) considerarsi ammissibili in alcun modo.