Indagini di mercato obbligatorie nelle procedure negoziate senza bando

Indagini di mercato obbligatorie nel caso di procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando.

Il chiarimento definitivo su una delle più complesse questioni legate al nuovo codice dei contratti proviene dal Consiglio di stato, espressossi col parere della Commissione speciale 3 novembre 2016, n. 2284 in merito alle “Linee guida dell’ANAC relative alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”, qualificate comunque come “non vincolanti”.

Palazzo Spada sospende la valutazione delle linee guida dell’Autorità, invitandola a rivedere l’analisi di impatto della regolazione, in particolare per la carenza istruttoria dovuta ad un’insufficiente partecipazione dei soggetti interessati alle consultazioni. Ma, nel corpo del parere fornisce indicazioni estremamente utili ed interessanti sulla delicata questione delle procedure negoziate.

Palazzo Spada concentra la propria attenzione sul paragrafo 2.3. delle linee guida, intitolato alle “consultazioni preliminari di mercato”, da attivare prima dell’affidamento diretto dovuto a eventuale “infungibilità” della prestazione. Secondo la Commissione speciale, l’argomento viene trattato nelle linee guida “sia facendo riferimento all’art. 66 codice, che prevede, come facoltà per le stazioni appaltanti, la possibilità di svolgere “consultazioni di mercato” per la preparazione dell’appalto e/o per informare gli operatori economici degli appalti programmati, sia facendo riferimento alla vera e propria “indagine di mercato””.

Il parere, allora, intende eliminare possibili equivoci, fornendo elementi distintivi tra i due istituti estremamente chiari. Il Consiglio di stato spiega che “le “consultazioni preliminari di mercato” sono uno strumento solo facoltativo”. All’opposto ““l’indagine di mercato” è doverosa nei casi di procedure negoziate senza bando, come si evince dallo stesso art. 63, c. 5, e dall’art. 36, c. 2, lett. b) e c), per le procedure negoziate senza bando sotto soglia”. Palazzo Spada, di conseguenza, invita l’Anac ad aggiornale le linee guida in esame per evidenziare l’obbligo delle indagini di mercato.

L’Anac nelle linee guida “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” ha ritenuto che “L’indagine di mercato è preordinata a conoscere l’assetto del mercato, i potenziali concorrenti, gli operatori interessati, le relative caratteristiche soggettive, le soluzioni tecniche disponibili, le condizioni economiche praticate, le clausole contrattuali generalmente accettate, al fine di verificarne la rispondenza alle reali esigenze della stazione appaltante. Tale fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura”.

Tale definizione è, tuttavia, da considerare non corretta, proprio alla luce dell’opportuno intervento del Consiglio di stato. L’Anac pare confondere, infatti, l’indagine di mercato con le consultazioni preliminari. E’ opportuno richiamare il testo dell’articolo 66, comma 1, del d.lgs 59/2016 per averne la controprova: “Prima dell'avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell'appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi”.

L’indagine preliminare è finalizzata alla preparazione della procedura, esattamente per gli scopi che l’Anac attribuisce all’indagine di mercato e, cioè, conoscerne gli assetti.

Ma, il Consiglio di stato chiarisce che consultazioni preliminari e indagini di mercato sono istituti diversi, almeno per i seguenti elementi:

1.      le consultazioni sono facoltative, le indagini obbligatorie nelle procedure negoziate non precedute da pubblicazione del bando;

2.      le consultazioni precedono l’avvio di una procedura di appalto; l’indagine di mercato, invece, è una procedura di individuazione dei contraenti.

La qualificazione dell’indagine di mercato come “procedura” deriva dall’articolo 63, comma 6, del codice: “Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L'amministrazione aggiudicatrice sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell'articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione”.

Detto comma riassume proprio il contenuto dell’indagine di mercato, che non ha lo scopo, dunque, di conoscere le caratteristiche del mercato e dei prezzi, come ritiene l’Anac: queste nozioni sono proprie delle indagini preliminari, in quanto necessarie per elaborare il capitolato. L’articolo 63, comma 6, archetipo delle indagini di mercato da utilizzare anche ai fini dell’articolo 36, comma 2, lettere da b) a d), invece si riferisce ad una fase successiva alla determinazione a contrattare (assente nel caso delle indagini preliminari), nella quale la pubblica amministrazione “restringe” il mercato aperto, applicando strumenti di selezione delle almeno 5 aziende da consultare, in una fase di “prequalificazione” estremamente simile a quella della vecchia licitazione privata di cui alla legge 14/1973, nella quale le stazioni appaltanti possono:

1.      estrarre dal mercato i nominativi degli operatori da consultare, sulla base delle analisi di listini, referenze ed esperienze, desunte da estrazioni di informazioni da internet, da contratti già stipulati, da richieste ad altre stazioni appaltanti;

2.      estrarre i nominativi da elenchi pubblici propri, oppure tenuti da soggetti aggregatori;

3.      estrarre i nominativi per autoselezione, attraverso un avviso per invitare gli operatori interessati a manifestare l’interesse ad un successivo invito, scelta di maggiore apertura possibile verso il mercato.

Unico tratto comune tra indagini preliminari e indagini di mercato è che nella prima fase dell’indagine di mercato, così come nell’indagine preliminare gli operatori economici vengono solo “consultati”, senza essere chiamati a presentare alcuna offerta, che seguirà agli inviti successivi alla consultazione.

In proposito, occorre chiarire un equivoco. Molti leggono le indicazioni contenute negli articolo 36, comma 2, lettere da b) a d), e dell’articolo 63, comma 6, come un obbligo assoluto ad “invitare” almeno 5 operatori economici.

Le cose non stanno affatto in questi termini. L’obbligo consiste solo nel consultarne almeno 5. L’articolo 63, comma 6, evidenzia molto chiaramente che la selezione di quelli consultati per il successivo invito può anche determinare un numero inferiore a 5 di operatori invitati, laddove l’amministrazione dimostri che tra gli operatori “consultati” quelli “idonei” siano risultati meno di 5.

C’è, dunque, una differenza enorme tra:

a)      la “consultazione” degli operatori economici; essa deve rivolgersi ad almeno 5 aziende, perché tale quantità minima secondo le direttive europee, abbinata al principio di rotazione, assicura quel limite inferiore invalicabile di apertura alla concorrenza, al di sotto del quale non si può andare; la “consultazione” surroga l’assenza di un bando di gara ed è rivolta direttamente ad almeno 5 ditte, non avendo la caratteristica della pubblicità per tutti;

b)      l’invito a presentare offerte, che viene rivolto esclusivamente a quelli tra gli operatori economici consultati, che siano stati considerati idonei o che, in ogni caso, si siano dimostrati interessati a presentare offerta nella fase successiva.