Tornerà ad essere diretto l’affidamento diretto?

Tra le tantissime inversioni di tendenza previste dal correttivo al codice dei contratti (si chiama “correttivo”, ma in realtà è uno stravolgimento), particolarmente significativa è quella relativa all’articolo 36, comma 2, lettera a), in merito all’affidamento diretto.

E’ opportuno mettere a confronto il testo del d.lgs 50/2016, col correttivo:

Testo originario del. d.lgs 50/2016, articolo 36, comma 2, lettera a)	Testo modificato
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta	a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta

Come si nota, sparisce l’elemento maggiormente critico del sistema pensato col codice dei contratti originale: l’adeguata motivazione.

C’è voluto un anno e una Linea Guida dell’Anac (segnatamente, la LG n. 4), per capire che il sistema immaginato dall’articolo 36, comma 2, lettera a), esattamente al contrario di costituire una semplificazione procedurale era un’inestricabile complicazione. La motivazione adeguata, infatti, non poteva in alcun modo essere davvero adeguata (come si ebbe modo di dimostrare qui) se non mediante una comparazione tra due o più preventivi.

Nei fatti, l’affidamento era da considerare “diretto”, perché la norma non impone(va) di realizzare una gara strutturata, in modo che l’affidatario risultasse automaticamente da una graduatoria ad esito della procedura; era “diretto”, perché l’amministrazione appaltante poteva giungere a reperire il contraente senza una procedura strutturata e, dunque, senza una vera e propria gara strutturata. Tuttavia, l’adeguata motivazione non può non imporre all’amministrazione di specificare con profondità la ragione della scelta di quell’operatore economico tra i tanti, sicché l’Anac ha inevitabilmente imposto di motivare l’affidamento diretto con un sistema comparativo. Che, nei fatti, pur non dovendo rispettare né tempi, né forme, né iter, propri di una gara, era comunque una gara informale, perché priva di formalità da rispettare.

Il nuovo testo della norma derivante dal correttivo interviene esattamente sui problemi operativi posti dalla combinazione della precedente formulazione e dell’interpretazione rigorosa fornita dall’Anac e compie due operazioni:

1) una chirurgica, eliminando, come visto, il riferimento all’adeguata motivazione;

2) una additiva, specificando che l’affidamento non deve necessariamente avvenire a valle di una consultazione (meglio dire, comparazione o confronto concorrenziale) tra due o più operatori economici.

Le due operazioni erano necessarie, per evitare che il testo risultasse eccessivamente ambiguo. Infatti, non sarebbe bastato sopprimere le parole “adeguata motivazione” per escludere che comunque l’affidamento dovesse essere adeguatamente motivato. La motivazione, infatti, è resta obbligatoria per ogni provvedimento amministrativo, come impone l’articolo 3, comma 1, della legge 241/1990.

In assenza della specificazione che ai fini dell’affidamento diretto non è necessario un confronto tra più operatori economici, sarebbe stato necessario evidenziare che per esplicitare le ragioni della scelta dell’affidatario comunque sarebbe occorsa una motivazione sostanzialmente da rendere nei termini e con le modalità indicate dalle Linee Guida 4 dell’Anac. E si sarebbe rimasti al punto di partenza.

La specificazione che ai fini dell’affidamento diretto non occorre la consultazione di due o più operatori economici appare proprio è nella sostanza (ma anche nella forma) una risposta proprio all’Anac: il Legislatore intende porre nel nulla le indicazioni dell’Autorità in merito agli affidamenti diretti ed afferma esplicitamente che essi possono essere disposti pur senza un confronto tra operatori economici.

Per un verso, appare davvero curiosa questa sorta di partita a tennis tra Legislatore ed Anac, intenti l’uno a correggere il tiro dell’altro: è la dimostrazione ulteriore che quella della cosiddetta soft law non è stata un’idea particolarmente felice. Anche perché tra le decine di linee guida e decreti attuativi, che per effetto del correttivo aumenteranno di numero ulteriormente, la “semplificazione” normativa che si sbandierava come effetto del nuovo codice dei contratti è solo una chimera.

Per altro verso, non si comprende se l’intervento normativo contenuto nel decreto correttivo abbia lo scopo anche di interdire all’Anac ulteriori interventi con le linee guida.

L’effetto concreto, anche se implicito, della riforma dell’articolo 36, comma 2, lettera a), consiste nel riportare l’affidamento diretto ad un affidamento realmente diretto, cioè non mediato da sistemi di selezione del contraente sorretti da formalità di evidenza pubblica.

In sostanza, l’affidamento diretto troverà la sua motivazione ex lege nella semplice circostanza che il valore del contratto è inferiore ai 40.000 euro, non occorrendo altro.

Si tratta, quindi, di una reale innovazione e di una concreta semplificazione, perché il legislatore riconnette automaticamente la possibilità per le pubbliche amministrazioni di contrarre con uno specifico operatore economico senza procedure specifiche al solo dato oggettivo dell’importo economico.

Naturalmente, c’è da capire se questa semplificazione sarà così forte da resistere a possibili, anzi probabili, interventi interpretativi di natura giurisprudenziale o della stessa Anac, volti a contenere gli effetti semplificativi della riforma.

Rimane, infatti, comunque l’obbligo di rispettare i principi definiti dall’articolo 30, comma 1, del codice: economicità, efficacia, tempestività , correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità. Se Anac, o Corte dei conti o Tar enfatizzeranno la necessità di rispettare questi principi a svantaggio della riconduzione automatica della possibilità dell’affidamento diretto al valore del contratto, c’è il rischio di un cortocircuito: per via pretoria, infatti, potrebbero ritornare gli stessi vincoli operativi enunciati dall’Anac con le Linee Guida 4, magari in parte attenuati.

Purtroppo, la riforma si presta a questi possibili sviluppi. Infatti, nel testo è scritto che le pubbliche amministrazioni affidano direttamente “anche” senza previa consultazione di due o più operatori economici. La congiunzione “anche” lascia intendere che l’assenza della consultazione è solo una facoltà e non è automaticamente riconnessa appunto al valore dell’importo. Non ci sarebbe da stupirsi se qualcuno prima o poi richieda la motivazione della scelta di procedere con l’affidamento diretto appunto “anche” senza quel confronto tra operatori economici che, in realtà, sarebbe sempre possibile. Il rischio è che si passi dal possibile al consigliabile fino all’obbligatorio.

C’è da evidenziare che il legislatore intende in qualche misura mettere al riparo l’affidamento diretto di nuova formulazione da possibili interventi interpretativi troppo restrittivi, laddove modifica il comma 1 dell’articolo 36, che specifica meglio il principio di rotazione, riferendolo espressamente agli “inviti” (risulta quindi chiaro che nelle successioni degli appalti occorre invitare sempre operatori differenti) e appunto degli “affidamenti”. In questo modo, si chiarisce che per quanto sia possibile e lecito affidare direttamente appalti ad un operatore economico senza particolari formalismi, tuttavia non ci si potrà legare inscindibilmente a quell’operatore: il successivo affidamento dovrà riguardare un nuovo e diverso appaltatore. Il che assicura il rispetto quanto meno dei principi di libera concorrenza e non discriminazione.

Il tutto, ovviamente e come sempre, richiederà attenzione e specifici controlli, da prevedere opportunamente nei piani di prevenzione della corruzione.

In particolare, l’attenzione dovrà riguardare il divieto di frazionamento artificiale degli importi contrattuali, che la semplificazione degli affidamenti diretti potrebbe in qualche misura rendere ghiotto e, appunto, la rotazione degli affidamenti, resa insuperabile da ragionamenti relativi all’acquisita competenza o alla dimostrata efficacia del precedente appaltatore.

Altro elemento da tenere d’occhio in modo particolare sarà proprio la determinazione degli importi contrattuali. Per quanto non sarà necessario il confronto tra preventivi, quanto meno occorrerà in sede di determinazione a contrattare, ove si fissano i valori della prestazione da richiedere, verificare la congruità della base negoziale. L’assenza di una selezione tra più concorrenti potrebbe evidenziare l’opportunità di dare atto che il prezzo concordato risulti congruo, in quanto compreso in una forcella di prezzi di affidamenti di medesime prestazioni, effettuati da altre amministrazioni e reperiti on line, dai siti dell’amministrazione trasparente. Il rischio concreto, da tenere presente nei piani anticorruzione, infatti, è che l’assenza di un qualsiasi paragone tra preventivi implichi da un lato l’appiattimento su proposte delle aziende, o dall’altro la formulazione di prezzi eccessivamente alti e fuori mercato (magari concordati proprio con l’affidatario).