Appalti: la rotazione è necessaria solo nei casi di affidamenti senza gara

Il principio di rotazione degli inviti agli appalti deve tenere conto delle modalità con le quali l’operatore economico uscente è stato originariamente individuato. Pertanto, la rotazione va attuata mediante il mancato invito o una motivazione approfondita dell’invito al precedente gestore, quando questo abbia beneficiato di un precedente affidamento senza gara.

Le conclusioni cui perviene il Consiglio di giustizia amministrativa della Sicilia, Sezione I, con la sentenza 12 aprile 2017, n. 188 consentono finalmente una chiave di lettura e soprattutto applicativa chiara ed utile al controverso principio di rotazione previsto dalla normativa sugli appalti.

La pronuncia dell’organo giurisdizionale amministrativo di secondo grado operante in Sicilia è rivolta ancora al precedente regime dell’articolo 125 del d.lgs 163/2006, ma il ragionamento dei giudici si estende esplicitamente anche alle previsioni dell’articolo 36, comma 2, del d.lgs 50/2016 e tiene conto delle Linee Guida dell’Anac n. 4/2017, in tema di affidamenti mediante procedure semplificate.

Il Cga passa in rassegna le principali tesi giurisprudenziali e dottrinali sul principio di rotazione. La teoria più restrittiva ritiene che il principio comporterebbe il divieto per la stazione appaltante di invitare il precedente affidatario dell’appalto, una volta concluso, alla nuova procedura senza gara avviata per la medesima o analoga commessa. A questa chiave di lettura radicale si contrappone la tesi secondo la quale la rotazione deve cedere rispetto al principio della massima partecipazione: quindi, la rotazione ha lo scopo di consentire ai concorrenti precedentemente non invitati di avere un’opportunità, ma non di escludere il precedente affidatario.

Vi sono, poi, letture intermedie: “ad una tesi tendenzialmente escludente che impone all’amministrazione di motivare le ragioni per le quale ritenga di estendere l’invito anche al gestore uscente; se ne contrappone un’altra che, muovendo da una regola opposta di inclusione, impone, invece, di motivare la scelta di non interpellare anche il vecchio affidatario”.

Il Cga giunge ad una composizione estremamente utile non solo sul piano interpretativo, ma anche operativo, fornendo un suggerimento prezioso per le stazioni appaltanti.

Se è in parte corretto affermare che applicando in modo assoluto il principio di rotazione, facendone derivare una regola di non candidabilità per il gestore, potrebbe contrastare con i principi di apertura alla concorrenza posti dal Trattato Ue, tuttavia secondo il Cgia la tutela della concorrenza e, quindi, anche della posizione del precedente affidatario deve cedere nel caso concreto. In particolare, sottolinea il Cga, non si può affermare un diritto del precedente affidatario ad essere nuovamente invitato in procedure negoziate “tutte le volte in cui il vecchio gestore abbia (già) beneficiato di una deroga anticoncorrenziale, aggiudicandosi un appalto al di fuori di una procedura di gara, e pretenda di continuare a sfruttare quella medesima deroga candidandosi ed aggiudicandosi anche il nuovo appalto, sempre senza gara”.

Dunque, la rotazione è da considerare obbligata, se un primo appalto sia stato affidato senza gara e lo si intenda riaffidare nuovamente con procedure non pienamente aperte alla concorrenza. Pertanto, secondo la sentenza, “il principio di rotazione imponga che la prima deroga, al meccanismo della gara e al pieno espandersi della concorrenza, sia bilanciata da una regola di non immediata (ri)candidabilità”.

A meno che la stazione appaltante non sia in grado di evidenziare una motivazione stringente, capace di evidenziare le ragioni che richiedano la necessaria partecipazione del precedente affidatario alla nuova procedura.

La ricostruzione suggerita dal Cga viene ritenuta dalla sentenza “ la sola in grado di dare senso e sostanza (e non solo apparenza) al principio di rotazione e può, oltre tutto, avere un effetto dissuasivo nei confronti delle non infrequenti pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo”.

Così come interpretato dalla sentenza in commento, il principio di rotazione non dovrebbe imporre il mancato invito o l’esclusione del precedente affidatario laddove le procedure semplificate previste dall’articolo 36, comma 2, del d.lgs 50/2016 individuino gli operatori economici non per estrazione da elenchi o inviti diretti, ma a seguito della pubblicazione di avvisi pubblici per invitare a manifestare l’interesse a successivi inviti a presentare offerte.